Судья: Сасина А.В. дело № 22-74/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Томск 31 января 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:
председательствующего: Демидова Д.В.,
судей: Симанчевой Л.В., Нохрина А.А.,
при секретаре Черепановой М.А.,
рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Хасаевой Е.А. и кассационной жалобе адвоката Тюляндиной С.Г., действующей в интересах осужденного Оглы С.Д., на приговор Ленинского районного суда г. Томска от 22 ноября 2010 года, которым
Оглы С. Д., родившийся /__/ года в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/, /__/, имеющий образование /__/, не работающий, проживающий в /__/ /__/, ранее не судимый,
осужден по ч. 1 ст. 30 и п. г ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Этим же приговором Оглы С.Д. оправдан по ч. 3 ст. 30 и п. г ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за непричастностью его к совершению преступления.
Заслушав доклад судьи Нохрина А.А., выступление прокурора Гурман Е.В., полагавшего приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение, осужденного Оглы С.Д. и его защитника-адвоката Тюляндиной С.Г., по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
По приговору суда Оглы С.Д. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
Преступление совершено 24 июля 2009 года /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании осужденный вину в совершении указанного преступления не признал.
Этим же приговором Оглы С.Д. оправдан по обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
Инкриминируемое ему деяние совершено, согласно предъявленному обвинению, в период с 9 по 24 июля 2009 года в /__/.
Суд оправдал Оглы С.Д. с части предъявленного обвинения, придя к выводу о его непричастности к совершению преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. г ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
В кассационном представлении государственный обвинитель Хасаева Е.А. указывает на нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции. Отмечает, что выводы суда относительно умысла осужденного на сбыт наркотического средства противоречивые. В частности, согласно исследованному в суде заключения судебной наркологической экспертизы, Оглы С.Д. страдает /__/, однако, делая вывод о наличии умысла на сбыт наркотических средств обнаруженных у Оглы С.Д. при обыске, суд указал, что Оглы С.Д. не является лицом, употребляющим наркотические средства. Кроме этого, не дана оценка доказательствам, исследованным в судебном заседании, а именно показаниям свидетелей М. и М. по обстоятельствам проведения обыска в жилище Оглы С.Д., показаниям свидетелей В., А., В., М. Показания указанных свидетелей не нашли своего отражения в приговоре. Также не приведены в приговоре и письменные доказательства, такие как протоколы осмотров наркотических средств, изъятых при обыске, денежных средств, образцов смывов с рук Оглы С.Д.
Автор представления также отмечает, что нарушения уголовно-процессуального закона выразились в необоснованном признании недопустимыми ряда доказательств, представленных стороной обвинения, а также материалов ОРМ. Дается оценка доказательствам и делается вывод о том, что Оглы С.Д. необоснованно оправдан по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.
Адвокат в кассационной жалобе указывает на несогласие с судебным решением, отмечает, что суд необоснованно признал в качестве доказательства протокол обыска по месту жительства Оглы С.Д., в ходе которого изъято наркотическое средство, указывая на процессуальные нарушения, допущенные при проведении данного следственного действия, в частности на то, что обыск произведен в отсутствие защитника. В момент обнаружения наркотических средств во дворе дома, Оглы С.Д. и понятые отсутствовали.
Факт обнаружения во дворе дома, в котором проживает Оглы С.Д., порошкообразного вещества не может свидетельствовать о том, что оно принадлежит последнему. Исследованные в суде доказательства говорят об обратном. Двор дома, где проживает Оглы С.Д., не огорожен, на упаковке, в которой хранилось найденное вещество, отсутствуют отпечатки пальцев Оглы С.Д., а в образцах смывов с рук ее подзащитного отсутствуют следы наркотических средств.
Кроме этого, не установлено, что обнаруженное при обыске вещество является наркотическим средством. Так эксперту на исследование было представлено вещество, изъятое при обыске по /__/, вещество, изъятое по адресу /__/, к которому Оглы С.Д. не имеет никакого отношения. Согласно заключения, одно их этих веществ не является наркотическим средством. В экспертном заключении не указано, является ли изъято при обыске по адресу /__/ вещество, наркотическим средством.
Просит приговор отменить и уголовное дело в отношении Оглы С.Д. прекратить.
В представленных возражениях государственный обвинитель опровергает доводы жалобы, просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения.
Судебная коллегия, проверив материалы дела и обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, приходит к следующему.
Выводы суда о виновности Оглы С.Д. в совершении незаконных действий с наркотическими средствами основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, и получивших оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
24 июля 2009 года в ходе проведения обыска по месту жительства Оглы С.Д. было обнаружено и изъято вещество, являющееся смесью, содержащую диацетилморфин (героин) весом 4, 73 гр., которое последний незаконно хранил с целью последующего сбыта.
Основанием для проведения обыска послужила имеющаяся у оперативных сотрудников управления внутренних дел по г. Томску информация о том, что Оглы С.Д. по месту жительства занимается распространением наркотических средств и в его доме могут храниться наркотические средства.
Так свидетель Н.подтвердил, что данная информация поступила в начале июля 2009 года, в связи с чем, было принято решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Оглы С.Д.
Согласно актам наблюдения, за домом, в котором проживал Оглы С.Д., в момент проверочной закупки наркотических средств велось оперативное наблюдение, в процессе которого установлено, что каждый раз, когда покупатель заходил в дом, Оглы С.Д. выходил на улицу, под крыльцом что-то брал и возвращался в дом, только после этого выходил покупатель.
Кроме этого, вина Оглы С.Д. установлена показаниями свидетелей Г. и М., протоколами следственных действий, в ходе которых обнаружены по месту жительства осужденного вещества, классифицированные экспертом как героин массой 4,73 г., заключением химической экспертизы, иными доказательствами, приведенными в приговоре в обосновании вины осужденного.
Изложенные в кассационной жалобе адвоката доводы о том, что протокол обыска является недопустимым доказательством, не могут быть признаны обоснованными.
Законность производства обыска проверялась в судебном заседании.
При обыске присутствовал сам Оглы С.Д., каких-либо с его стороны замечаний или заявлений о необходимости предоставления ему защитника, в протокол не внесено. После проведения обыска ему была вручена копия протокола. (т. 1л.д. 216-217).
Из показаний свидетеля Г. и М. на предварительном следствии, участвовавших при обыске в качестве понятых, следует, что в их присутствии был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом.
Изъятое при обыске по адресу /__/ наркотическое средство приобщено к делу и исследовано в соответствии с требованиями закона.
Наркотические средства приобщены к материалам дела, осмотрены, исследованы экспертным путем, а потому обоснованно приняты судом, как доказательства, и положены в основу приговора.
Из заключения судебно-химической экспертизы следует, что представленное на исследование вещество, изъято при обыске по адресу /__/ и именно оно содержит наркотическое средство диацетилморфин (героин) (т. 3л.д. 4-7), а поэтому доводы кассационной жалобы о том, что изъятое во дворе дома Оглы С.Д. вещество не является наркотиком, не состоятельны.
Отсутствие на упаковке отпечатков пальцев, а также - отсутствие следов наркотического средства в смывах с рук Оглы С.Д. не свидетельствует о его невиновности.
Из материалов дела видно, что все изложенные в кассационной жалобе доводы о непричастности осужденного к преступлению, были предметом исследования в ходе судебного разбирательства по делу, тщательно судом проверялись, оценены в совокупности со всеми доказательствами и обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными.
Выводы суда о наличие в действиях осужденного состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, включая наличие умысла на совершение данного преступления, мотивированы, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании. На основе свидетельских показаний, установлено, что Оглы С.Д. занимался именно сбытом наркотических средств.
В тоже время, судебная коллегия считает возможным исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку о том, что Оглы С.Д. является лицом, не употребляющим наркотические средства – героин, поскольку как следует из заключения, Оглы С.Д. при беседе с экспертом не отрицал употребление им героина.
Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, при этом судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления и обстоятельства его совершения, личность Оглы С.Д. и другие обстоятельства, приведенные в приговоре.
Назначенное осужденному наказание отвечает требованиям справедливости и снижению не подлежит.
Вид исправительного учреждения назначен Оглы С.Д. правильно.
Оправдывая Оглы С.Д. по обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, суд указал, что обвинение в совершении этого преступления основано на недопустимых доказательствах, поскольку оперативно-розыскные мероприятия, в процессе которых Закупщик добровольно выдавал наркотическое средство, проведено с нарушением закона, а именно при фактическом отсутствии очевидца.
Так факты фальсификации протоколов, в которых обозначено участие очевидца, подтверждены показаниями свидетеля Д. пояснившего, что в оперативно-розыскных мероприятиях он не участвовал, по этим обстоятельствам следователем не допрашивался, каких-либо документов не подписывал.
Оснований не доверять показаниям свидетелей не имеется. Так по заключению эксперта подписи в протоколах ОРМ и допросов выполнены не Д., а другим лицом.
Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" позволяет использовать результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Из этого следует, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Такой порядок установлен УПК РФ. При этом все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя и суда. Доказательства, полученные с нарушением установленного УПК РФ порядка, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания всех необходимых обстоятельств при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде.
Использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам возможно только в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, а ст. 89 УПК РФ закрепляет, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам нормами УПК РФ.
Таким образом, действия по фиксации закупки наркотических средств в процессе проведения оперативно-розыскной деятельности, проведены с нарушением закона, а потому не могут служить основанием для получения доказательств. А протокол допроса Д., является фальсифицированным источником доказательства, поскольку указанные в нем сведения не соответствовали фактическим обстоятельствам.
Поскольку результаты оперативной розыскной деятельности, в процессе которой было изъято наркотическое средство, были представлены следствию с нарушением закона, у судьи в соответствии со ст. 75 УПК РФ имелись основания для признания результатов ОРМ, а также связанных с ними показаний свидетелей, осуществлявших оперативно-розыскные мероприятия и следователя, закупщика, заключения экспертиз недопустимыми доказательствами по делу.
В связи с этим отсутствие в приговоре показаний свидетелей, о которых указывает в представлении государственный обвинитель, не является основанием для отмены приговора, поскольку показания данных свидетелей не влияют на квалификацию и доказанность вины Оглы С.Д.
При таких обстоятельствах приговор в отношении Оглы С.Д. следует признать законным и обоснованным, а представление и жалобу адвоката оставить без удовлетворения.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.373, 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ленинского районного суда г. Томска от 22 ноября 2010 года в отношении Оглы С. Д. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку о том, что Оглы С.Д. является лицом, не употребляющим наркотические средства – героин.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление и жалобу адвоката - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи коллегии: