КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Томск 16 мая 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе: председательствующего Кина А.Р. судей Ткаченко Г.Б., Низамиевой Е.Н. при секретаре Камаловой З.А., рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Томске кассационную жалобу осужденного Гончарова А.Г. на приговор Октябрьского районного суда г. Томска от 26 января 2011 г., которым ГОНЧАРОВ А. Г., родившийся /__/ г. в /__/, гражданин /__/, с /__/ образованием, /__/, не работающий, проживающий по адресу: /__/, судимый: 1) 16.06.2003 г. Октябрьским районным судом г. Томска по п. «в» ч. 2 ст 158 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком 2 года; 2) 06.10.2005 г. Октябрьским районным судом г. Томска по ч. 3 ст. ст. 158, ст. 74 ч. 5, ст. 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобождённый 31.07.2009 г. по отбытии срока наказания, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Ткаченко Г.Б., объяснения осужденного Гончарова А.Г., адвоката Грибовского В.А. и защитника Гончарову С.Е., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Зайнулина Р.А., об отмене приговора, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Гончаров А.Г. осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Преступление совершено им 08.07.2010 г. и 09.07.2010 г. в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В суде Гончаров А.Г. вину признал частично. В кассационной жалобе и дополнениях к ней Гончаров А.Г., выражает несогласие с приговором суда, просит его отменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, исключить из обвинения эпизоды покушения на сбыт наркотических средств 8 июля 2010 г. весом 3,23 гр. и 9 июля 2010 г. весом 3, 90 гр., признать незаконным постановление заместителя прокурора г. Томска об отказе внести представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения от 19 ноября 2010 г. В обоснование своей жалобы осуждённый указывает, что выводы суда по эпизоду от 08.07.2010 г. основаны на сфальсифицированных доказательствах. Считает неправильным вывод суда о хранении им наркотического средства при себе с целью сбыта, а наказание, назначенным без учета соглашения о сотрудничестве. Осуждённый приводит в жалобе собственный анализ исследованных судом доказательств и делает вывод о недопустимости таких доказательств, как показания свидетелей Н., К., В., Ш., М., Ч., а показания оперативных сотрудников, проводивших ОРМ, считает надуманными. Обращает внимание судебной коллегии на то, что в течение 3-х дней, когда проводились ОРМ, в качестве понятых выступали одни и те же лица; материалы проверочных закупок от 7 и 8 июля зарегистрированы в КУП и переданы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела только 15 июля 2010 г.; аудиозаписи «проверочных закупок» за 7 и 8 июля отсутствуют; денежные средства, выдававшиеся «закупщику» А. специальными средствами не обрабатывались; добровольно выданные наркотические средства на наличие следов пальцев рук не исследовались; детализация телефонных переговоров от 08.07.2010 г. не соответствует материалам дела; отсутствует запись самого разговора, несовпадение, согласно заключению судебно-химической экспертизы, вещества, изъятого у А. 07.07.2010 г. с веществом, изъятым у неё же 08.07.2010 г. и у него 09.07.2010 г. Считает, что ОРМ 7 и 8 июля не проводились, что могло быть подтверждено записями видеокамер из помещений ОРЧ по /__/, однако суд отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании этих записей и просмотре. Считает, что выводы суда о том, что он покушался на незаконный сбыт наркотических средств, противоречат исследованным доказательствам, поскольку он помогал А. приобрести у неустановленного лица наркотические средства для личного употребления, а следовательно, в его действиях усматривается состав такого преступления, как пособничество в приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта. Каких-либо доказательств того, что он был осведомлён о намерении А. продавать наркотические средства, не имеется. Согласно фонограмме переговоров, А. получив от него наркотические средства, тут же употребила внутривенно дозу, что подтверждает, что А. приобрела 12 доз для личного употребления, а не для продажи. Осужденный утверждает, что именно А. привлекла его в качестве посредника для приобретения наркотических средств для личного употребления у неустановленного лица, при этом он собственником наркотического средства не являлся. Указывает на то, что предварительная договоренность у него была не с неустановленным сбытчиком, а с приобретателем А., однако все эти обстоятельства надлежащей правовой оценки не получили. Настаивает что вывод суда о его покушении на сбыт наркотического средства весом 3,90 гр., изъятого у него 09.07.2010 г., не подтверждается доказательствами. Считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Суд незаконно и необоснованно отклонил соглашение о сотрудничестве и признал законным постановление заместителя прокурора г. Томска Дутова А.А. об отказе в принятии этого соглашения. Указывает на то, что соглашение было заключено в рамках одного дела. В ходе допроса 01.10.2010 г. он дал показания по всем его пунктам. То, что сведения, которые он сообщил следствию, оказались минимальными и незначительно повлияли на раскрытие и изобличение других лиц, нельзя расценивать, как не выполнение им условий соглашения потому, что результаты связаны с нерасторопностью оперативных и следственных сотрудников, их незаинтересованностью в установлении истины по делу. Считает, что в деле не имеется сведений о том, что он сообщил ложные сведения, скрыл важные сведения или отказался от участия в следственных и розыскных мероприятиях. Постановление об отказе в принятии соглашения о сотрудничестве было вынесено одновременно с утверждением обвинительного заключения, что не позволило стороне защиты своевременно получить его и обжаловать. Судом при назначении наказания не принят во внимание ряд заболеваний, которые у него имеются, а вывод суда о том, что он не работает, не соответствует материалам дела. В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Огнева С.А. считает выводы суда о виновности осуждённого обоснованными и просит оставить жалобу без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему. В соответствии с ч. 1 ст. 381 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения являются такие нарушения уголовно – процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Согласно ч. 2 ст. 233 и ч. 2 ст. 265 УПК РФ рассмотрение уголовного дела в судебном заседании не может быть начато ранее семи суток со дня вручения обвиняемому копии обвинительного заключения. В соответствии с ч. 2 ст. 128 УПК РФ срок, исчисляемый сутками, истекает в 24 часа последних суток. Исходя из этого, при исчислении процессуальных сроков следует иметь ввиду, что конкретный час начала и окончания процессуального срока, за исключением случаев исчисления сроков при задержании, содержании под стражей, домашнем аресте и нахождении в медицинском или психиатрическом стационаре, в расчёт приниматься не должен. Поскольку, согласно расписке, копия обвинительного заключения вручена обвиняемому Гончарову А.Г. 3 декабря 2010 г., срок, предусмотренный ч. 2 ст. 233 и ч. 2 ст. 265 УПК РФ, истекал 10 декабря 2010 г., а рассмотрение уголовного дела, как это видно из прокола судебного заседания, начато 9 декабря 2010 г. Указанное нарушение норм уголовно – процессуального закона – рассмотрение дела в судебном заседании ранее семи суток с момента вручения обвиняемому копии обвинительного заключения, судебная коллегия признаёт существенным, влекущим в силу требований п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ отмену приговора. С учётом ограничений, предусмотренных ч. 2 ст. 386 УПК РФ, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационной жалобы и дополнений к ней о незаконности и необоснованности приговора, поскольку указанные доводы подлежат проверке при новом рассмотрении дела судом первой инстанции. Решая вопрос о мере пресечения в отношении Гончарова А.Г., судебная коллегия считает, что основания содержания его под стражей не отпали, решение суда в этой части является обоснованным и полагает необходимым продлить срок содержания подсудимого под стражей на один месяц – до 16 июня 2011 г. включительно. Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Октябрьского районного суда г. Томска от 26 января 2011 г. года в отношении Гончарова А. Г. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд со стадии судебного разбирательства в ином составе суда. Срок содержания под стражей Гончарова А. Г. продлить на один месяц – до 16 июня 2011 г. включительно. Председательствующий Судьи: .о