Судья: Еремеев А.В. Дело №22-2026/2011

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Томск 09 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Отконова С.Н.

судей Нестерова М.В. и Кривошеина Ю.Г.

при секретаре Шумаковой Ю.М.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Пугачева А.В. и кассационной жалобе защитника осужденного Шинкевича В.А. адвоката Заплавнова Д.Г. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 16 февраля 2011 года, которым

ШИНКЕВИЧ В. А., родившийся /__/ года в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/, имеющий /__/ образование, /__/, работающий /__/ ООО «/__/», проживающий по адресу – /__/, не судимый

осужден по ч.3 ст.30 - ст.73 УК РФ наказание, назначенное Шинкевичу В.А. постановлено считать условным с испытательным сроком на три года.

Заслушав доклад судьи Нестерова М.В., выступление прокурора Шабалиной М.А., поддержавшей доводы кассационного представления, но просившей не об отмене, а об его изменении приговора, позицию осужденного Шинкевича В.А. и его защитника адвоката Заплавнова Д.Г., в свою очередь, просивших об отмене приговора с направлением дела на новое судебное разбирательство, мнение прокурора Шабалиной М.А., полагавшей об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Шинкевич В.А. признан виновным в трех покушениях на хищение чужого имущества путем обмана (мошенничество) с использованием своего служебного положения, два из которых в особо крупном размере.

Преступления совершены с 06 сентября 2005 года по 08 мая 2008 года, с 20 января 2006 года по 27 ноября 2006 года, а также с 20 ноября 2006 года по 28 июня 2007 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Шинкевич В.А. вину не признал полностью, утверждая об отсутствии хищений, и настаивая на том, что руководимое им ООО «/__/» надлежащим образом исполнило все условия договоров поставки с ОАО «/__/» и ООО «/__/». При этом факт выполнения ими своих обязательств подтвержден документально, а по сделке с ООО «/__/» признан также и Арбитражным судом Томской области. Доводы о фальсификации им документов с целью взыскания с контрагентов денежных средств, несостоятельны.

В кассационном представлении государственный обвинитель Пугачев А.В. просит приговор отменить, а дело направить на новое рассмотрение, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, по эпизоду покушения на мошенничество в отношении ООО «/__/» суд при описании деяния, признанного доказанным, указал на то, что обращаясь в Советский районный суд г. Томска Шинкевич В.А. намеривался ввести в заблуждение Арбитражный суд Томской области, что является невозможным и не позволяет сделать вывод относительно способа совершения Шинкевичем В.А. данного преступления.

В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель Пугачев А.В. указывает на нарушение судом требований Общей части УК РФ, поскольку, исходя из резолютивной части приговора, суд постановил об условном осуждении Шинкевича В.А. не только применительно к основному наказанию в виде лишения свободы, но и к дополнительному в виде штрафа, которое в соответствии с ч.1 ст.73 УК РФ условно исполняться не может.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного Шинкевича В.А. адвокат Заплавнов Д.Г. также выражает несогласие с приговором и просит его отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение. При этом утверждает, что приговор постановлен с грубым нарушением уголовно-процессуального закона, выводы суда о виновности Шинкевича В.А. противоречат исследованным доказательствам и основаны на предположениях, а некоторые из них вообще не получили оценки. Так, денежные средства, по взысканию которых ООО «/__/» предъявляла иски к ОАО «/__/» и ООО «/__/», подлежали зачислению на счет предприятия, а не на личный счет Шинкевича В.А., в связи с чем он не имел возможности обратить их в свою пользу, что свидетельствует об отсутствии у него установленного судом хищения в личных целях. Более того, решением Арбитражного суда Томской области (подтвержденным вышестоящими судебными инстанциями) признано доказанным наличие двух поставок полипропилена в ОАО «/__/» от ООО «/__/», а, соответственно, установлена и задолженность получателя перед поставщиком, взысканная с него вместе с пени в пользу ООО «/__/» этим же решением. В настоящее время данное решение Арбитражного суда вступило в законную силу и обязательно к исполнению всеми органами и на всей территории Российской Федерации, поэтому позицию суда, не принявшего во внимание факты, установленные этим решением, нельзя признать убедительной. Необоснованным является и вывод суда о признаках фальсификации в договоре №/__/ между ООО «/__/» и ОАО «/__/», которыми, по мнению суда, являются отсутствие в нем ряда реквизитов обязательных в ОАО «/__/», а также внесение в него неприемлемого с экономической точки зрения условия о предоплате поставки товара. В основу данного утверждения положены исключительно доводы потерпевшего, заинтересованного в исходе дела, без проведения судебной экспертизы настоящего договора. Вместе с тем, Арбитражный суд Томской области, специализирующийся на рассмотрении экономических споров, не усмотрел никаких признаков фальсификации в этом документе, и, более того, в арбитражном процессе представители ОАО «/__/» его также не оспаривали. Нельзя признать убедительной и позицию суда о бесспорной осведомленности Шинкевича В.А. об отсутствии задолженности ОАО «/__/» перед ООО «/__/», поскольку вывод суда о замене им накладной №/__/ от 12 июня 2004 года на накладную №/__/ от 09 июня 2004 года, не основан на исследованных доказательствах. Так, из показаний свидетеля З. следует, что указание о ее замене поступило ей от заместителя директора ОАО «/__/», который в судебном заседании не допрашивался. Тем не менее, суд посчитал данный факт установленным. По этому же эпизоду судом были допущены и существенные нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в оглашении показаний представителя потерпевшего ОАО «/__/» Г. и свидетеля С. без согласия на это стороны защиты. Свое решение суд мотивировал исключительными обстоятельствами, к которым никак нельзя отнести изменение указанными лицами своего места своего жительства. При этом необходимых мер для установления их нового места жительства принято не было. Нельзя признать допустимым доказательством и заключение судебно-бухгалтерской экспертизы №/__/, поскольку в его основу положены недостоверные сведения, полученные от бывшего главного бухгалтера ООО «/__/» К., основаниями, для которых явилась электронная база, скопированная последней при увольнении с предприятия. Относительно этих сведений свидетели Ш. (главный бухгалтер ООО «/__/», работавшая здесь после ухода К.) и С. (аудитор) пояснили, что бухгалтерская отчетность велась К. с грубым нарушением закона «О бухгалтерском учете», и даже принятые ими меры к ее восстановлению и приведению в соответствии с первичными документами, положительных результатов не дали. По этой же причине недопустимыми являются и свидетельские показания К. Необоснованным следует признать и вывод суда о фактическом осуществлении Шинкевичем В.А. финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО «Бонни и К». Юридически последний никакого отношения к данному ООО не имел, при этом печать общества находилось у К. (что не отрицалось и ей самой), ввиду чего следует считать, что руководством ООО «Бонни и К» занималась именно К. Вместе с тем, подписание Д. и А. (формально числящихся директорами ООО «Бонни и К») ряда незначительных документов по просьбе Шинкевича В.А., нельзя признать достаточным доказательством, свидетельствующем об осуществлении руководства деятельностью данного ООО именно осужденным. Не понятным является и вывод суда о квалификации деяния Шенкевича В.А., как покушение на хищение, поскольку уголовное дело по данному факту было возбуждено 09 апреля 2007 года, арест на имущество наложен 08 мая 2008 года, а исполнительное производство возбуждено еще 23 марта 2006 года, то есть с момента возникновения реальной возможности взыскания указанной суммы до момента наложения ареста на имущество прошло более двух лет. Помимо изложенного, нельзя признать обоснованной и сумму ущерба в размере /__/ р, установленную судом, так как по решению Арбитражного суда с ОАО «/__/» взыскано только /__/ р.

Нельзя признать обоснованными и выводы суда по эпизодам покушения на мошенничества в отношении ООО «/__/». Так, судебная позиция о том, что требование Шинкевича В.А. от 03 сентября 2005 года о проведении сверок взаиморасчетов ООО «/__/» и ООО «/__/», включая деятельность с ООО «/__/», уже свидетельствуют о его намерении совершить преступление, является несостоятельной. Указанная деятельность Шинкевича В.А. подтверждает только его желание добросовестно разобраться в возникшей задолженности. Далее суд не обратил внимание на текст эпизода обвинения Шинкевича В.А. в части подачи им иска в Советский районный суд г. Томска к ООО «/__/», в котором указано, что обращаясь в Советский районный суд г. Томска Шинкевич В.А. намеривался ввести в заблуждение Арбитражный суд Томской области, что является, бесспорно, абсурдным. Тем не менее, настоящий текст обвинения воспроизведен в приговоре суда, и это обстоятельство признано судом доказанным. Необоснованным является и вывод суда о том, что преступные намерения Шинкевича В.А. не были доведены до конца по причине оставления Советским районным судом г. Томска и Арбитражным судом Томской области без движения его исковых заявлений ввиду несоблюдения им досудебного порядка урегулирования спора, так как оставление заявления без движения не является окончательным судебным решением, препятствующим дальнейшему рассмотрению дела по существу или повторной подачи иска в суд. Таким образом, нет оснований полагать, что преступления не были доведены до конца по независящим от осужденного обстоятельствам. Решения судов им не оспаривались, и с его стороны не было попыток провести досудебную процедуру урегулирования спора и вновь подать исковое заявление, что может свидетельствовать только о добровольном отказе от взыскания им средств с ООО «/__/». Не соответствует действительности и вывод суда о фактическом осуществлении Шинкевичем В.А. финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО «/__/», поскольку из показаний свидетеля В. (номинально являющегося директором этого предприятия) следует, что предложение возглавить ООО «Витра» ему поступило от К., и от него же он получал указания о подписании бухгалтерских и банковских документов. Более того, его директорство оплачивалось в ЗАО «Курьер», где и хранилась печать ООО «/__/». С Шинкевичем В.А. он знаком не был. Доказательств же того, что указания подписывать финансово-хозяйственные документы В. передавались от Шинкевича В.А. в материалах дела не представлено. Заключение почерковедческой экспертизы №/__/ также не подтверждает вывод суда о причастности Шинкевича В.А. к деятельности ООО «/__/». Нельзя согласиться и с выводами суда, что наличие двух исковых заявлений в Арбитражный суд Томской области и в Советский районный суд г. Томска свидетельствует о двух эпизодах преступных посягательств, поскольку исковые заявления подавались в отношении одного и того же ответчика, в обосновании требований представлялись одни и те же документы, предметом взыскания по обоим искам являлась одна и та же задолженность. Таким образом, нет оснований считать, что подавая два исковых заявления Шинкевич В.А. имел два разных умысла, тем более что их подача в разные суды обусловлена исключительно спецификой подсудности дел арбитражным судам и судам общей юрисдикции. При этом значительный разрыв во времени между ними не может быть убедительным обоснованием разделения действий в отношении ООО «/__/» на два эпизода. Считает, что такое разделение, бесспорно, повлекло ухудшение положение осужденного. Помимо изложенного, автор кассационной жалобы указывает на то, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона и п.3 Постановления Пленума Верховного суда РФ №1 от 29 апреля 1996 года «О судебном приговоре» суд не привел в приговоре раздельного анализа доказательств по эпизодам покушения на хищение денежных средств ООО «/__/», не указал какие именно доказательства подтверждают его выводы о виновности Шинкевича В.А. по одному эпизоду, а какие по другому эпизоду.

В возражениях на кассационную жалобу защитника государственный обвинитель Пугачев А.В. указал на несостоятельность изложенных в ней доводов и просил оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости частичной отмены приговора.

Так, в соответствии с п.1 ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

По настоящему делу суд исследовал представленные сторонами доказательства и пришел к выводу о виновности Шинкевича В.А.в трех покушениях на мошенничество.

Свои выводы по эпизоду покушения на мошенничество в отношении ОАО «/__/» суд обосновал показаниями представителей потерпевшего Г. и Г., показаниями свидетелей З., Ю., Н., Т., Д., К. и К., из совокупности которых следует, что в адрес ОАО «/__/» была произведена только одна поставка полипропилена от ООО «/__/» по накладной №/__/ от 09 июня 2004 года. В тоже время по товарной накладной №/__/ от 12 июня 2004 года никаких поставок не осуществлялось, а данный документ был заменен на накладную №/__/, в связи с указанием в накладной №/__/ завышенной цены товара. Данная замена была согласована между контрагентами.

Не доверять показаниям перечисленных лиц у суда оснований не было, тем более они имеют и письменное подтверждение, связанное с выдачей пропусков на въезд автомобилей на территорию ОАО «/__/», в журнале охраны которого отсутствуют сведения о двух заездах сюда автомобилей с грузом от ООО «/__/» для ОАО «/__/».

Нельзя согласиться и с доводами защитника о том, что выводы суда о виновности осужденного основаны исключительно на показаниях представителей потерпевшей стороны, поскольку об одной поставки полипропилена в адрес ОАО «/__/» утверждает и бывший главный бухгалтер ООО «/__/» К., не имеющая никакого отношения к потерпевшим.

С учетом изложенного, суд пришел к верному выводу, что Шинкевич В.А. воспользовался неверной накладной, и в целях взыскания с ОАО «/__/» несуществующей задолженности, предоставил ее наряду с другими подложными документами в Арбитражный суд Томской области, удовлетворивший требование руководимой им организации ООО «/__/» и взыскавший в ее пользу /__/ рублей.

Подложность документов, представленных в Арбитражный суд Томской области, имеет и косвенное подтверждение, связанное, в том числе и с отсутствием в договоре поставки №/__/ от 20 августа 2004 года необходимых реквизитов, требуемых в ОАО «/__/».

Доводы защиты о том, что этот договор был принят Арбитражным судом Томской области, специализирующимся на рассмотрении экономических споров, нельзя признать убедительным аргументом в пользу его подлинности, поскольку при рассмотрении гражданского дела Арбитражный суд не располагал и не мог располагать теми сведениями, которые стали известны только в ходе уголовного судопроизводства в отношении Шинкевича В.А. Кроме того, такими сведениями не располагала и потерпевшая сторона, в связи с чем у нее отсутствовали основания для заявлений о подложности представленных документов.

Принятие Арбитражным судом Томской области, а также последующими судебными инстанциями, доказательств, представленных в суде Шинкевичем В.А. и представителем ОАО «/__/» Казариновой Ж.В. в подтверждение второй поставки полипропилена, не свидетельствует о том, что эти доказательства не были ущербными.

Так, их ущербность, а именно подложность, была установлена в рамках уголовного процесса, результаты которого и будут являться основанием для отмены судебных решений по гражданским делам. Доводы адвоката о незыблемости этих доказательств, в силу единства судебной системы и общеобязательности судебных решений, при установлении факта совершения преступления, неприемлемы.

В подтверждение своей позиции о наличии двух поставок полипропилена в адрес ОАО «/__/» стороной защиты были представлены показания свидетеля З., который, якобы, на своем автомобиле, но под эгидой ООО «Томфор» осуществлял поставку полипропилена в /__/, однако суд первой инстанции обоснованно, анализируя иные доказательства и полученные в результате их сведения, отверг данные утверждения свидетеля.

Судебная коллегия находит обоснованным и вывод суда о том, что возможность второй поставки опровергается отсутствием в распоряжении ООО «/__/» необходимых объемов поставляемого полипропилена, поскольку в судебном заседании было бесспорно установлено, что ООО «Бонни и К» не поставляло полипропилен в адрес ООО «/__/».

Фактически указанное выше общество не вело никакой хозяйственной деятельности и было подконтрольно Шинкевичу В.А., который и давал указание А. и Д., числящихся его директорами, подписывать документы ООО «Бонни и К».

Оснований не доверять показаниям А. и Д. у суда отсутствовали. Доводы кассационной жалобы об обратном не убедительны, тем более что подписание ими ряда документов этого общества по просьбе Шинкевича В.А. не отрицается и стороной защиты.

Обсуждая доводы адвоката о том, что по делу отсутствуют доказательства замены накладной лично осужденным Шинкевичем В.А., судебная коллегия исходит из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, в которым нет указания на совершение Шинкевичем В.А. таких действий, и, более того, судебная коллегия считает, что для признания его виновным в покушении на мошенничество совершения им их лично не является обязательным. При таких обстоятельствах отсутствует и необходимость в допросе заместителя директора ОАО «/__/», на которого ссылается сторона защиты.

Доводы кассационной жалобы о недостоверности заключения судебно-бухгалтерской экспертизы №/__/ и показаний свидетеля К. не принимаются судебной коллегией, поскольку в опровержение этих доказательств адвокат ссылается на показания свидетелей Ш. и С., указавших на ведение бухгалтерского учета К. с грубым нарушением закона «О бухгалтерском учете», однако в них ничего нет о том, какие именно нарушения данного закона имели место в электронной базе, положенной в основу экспертизы.

С учетом изложенного, суд пришел к верному выводу о виновности Шинкевича В.А. в покушении на хищение имущества ОАО «/__/», путем предоставления в Арбитражный суд Томской области заведомо подложных документов об осуществлении в адрес указанного общества двух поставок полипропилена. При этом необходимости в проведении судебной экспертизы для установления подложности документов, на которой настаивает сторона защиты, не было, так как их подложность установлена другими доказательствами (в том числе вышеперечисленными), основания сомневаться в достоверности которых отсутствуют.

Доводы автора кассационной жалобы о том, что выводы суда основаны исключительно на предположениях нельзя признать убедительными, поскольку в основу приговора положены свидетельские показания и документы, бесспорно, подтверждающие факт совершения преступления Шинкевичем В.А.

Вместе с тем, следует согласиться с доводами жалобы о том, что денежные средства должны были быть зачислены на счет ООО «/__/» и не могли поступить лично Шинкевичу В.А. Однако это обстоятельство не свидетельствует об отсутствии хищения с его стороны, поскольку именно в результате его действий денежные средства были выведены из распоряжения ОАО «/__/», что, бесспорно, свидетельствует о признаках хищения. При этом не существенно, кто именно явился бы в данном случае выгодоприобретателем, сам Шинкевич В.А. либо руководимое им общество, поскольку корыстные побуждения в действиях Шинкевича В.А. имели место при любом из этих вариантов. Описание преступного деяния, приведенное в обвинении Шинкевича В.А., а также в описательно-мотивировочной части приговора, не противоречит этому выводу.

Действия Шинкевича В.А. по данному эпизоду обоснованно квалифицированы как покушение на мошенничество, поскольку поступление денежных средств на счет его предприятия было приостановлено на стадии исполнительного производства, путем наложения ареста на денежные средства, перечисленные ОАО «/__/» на счет службы судебных приставов.

Вместе с тем, сумма денежных средств, на хищение которой покушался осужденный подлежит уменьшению до /__/ рублей (/__/ рублей - задолженность, /__/ – пени, /__/ – судебные расходы), то есть до суммы реально взысканной с ОАО «/__/», а не из цены иска, как признано судом, поскольку у Шинкевича В.А. не было никаких оснований полагать, что его требования по пени в размере /__/ рублей будут удовлетворены в полном объеме, так как эта сумма может быть уменьшена, в том числе исходя из судебного усмотрения.

В связи с уменьшением суммы ущерба действия Шинкевича В.А. подлежат переквалификации, и должны квалифицироваться по ч.3 ст.30 – ч.3 ст.159 УК РФ – как покушение на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Более того, действия осужденного надлежит квалифицировать в редакции УК РФ от 07 марта 2011 года ФЗ-№26, поскольку новый закон смягчает наказание, и в силу ст.10 УК РФ именно он подлежит применению.

С учетом переквалификации его действий, Шинкевичу В.А. следует снизить и наказание, назначенное ему за совершение данного преступления. При этом доводы кассационного представления, касающиеся дополнительного наказания в виде штрафа, не подлежат удовлетворению, так как в резолютивной части приговора имеется указания на реальное исполнение штрафа.

Вместе с тем, судебная коллегия считает возможным вообще не применять в отношении Шинкевича В.А. дополнительного наказания.

Нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела не допущено. Все доказательства, положенные в основу приговора, отвечают требованиям относимости и допустимости. Судебная коллегия считает, что при оглашении показаний представителя потерпевшего Г. и свидетеля С. нарушений положений ст.281 УПК РФ не допущено, так как они оглашались в силу исключительных обстоятельств, связанных с отсутствием сведений об их месте жительства.

Обсуждая доводы адвоката по эпизодам осуждения Шинкевича В.А. за покушение на хищение денежных средств ООО «/__/», судебная коллегия находит их обоснованными, в связи с чем считает необходимым приговор в этой части отменить, а уголовное дело в отношении Шинкевича В.А. по ч.3 ст.30 – ч.3 ст.159 УК РФ (в отношении ООО «/__/) прекратить.

При этом судебная коллегия исходит из того, что на стадии покушения на совершения указанных преступлений имелся добровольный отказ от них, так как Шинкевич В.А., имея возможность направить претензию к ООО «/__/», а в случае ее неудовлетворения вновь обратиться с иском в суд, тем не менее, после 27 ноября 2006 года (по первому эпизоду) и 28 июня 2008 года (по второму эпизоду) не предпринял никаких действий, направленных на продолжение совершения преступлений. Указанные обстоятельства, бесспорно, свидетельствуют о добровольности и окончательности его отказа.

В связи с отменой приговора и прекращении уголовного дела в части осуждения Шинкевича В.А. по ч.3 ст.30 – ч.3 ст.69 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.377, ст.378, п.1, п.3 ч.1 ст.379, п.2 ст.380, п.1 ст.382 и ст.10 УК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Кировского районного суда г. Томска от 16 февраля 2011 года в отношении ШИНКЕВИЧА В. А. изменить.

Переквалифицировать действия ШИНКЕВИЧА В. А. по эпизоду в отношении ОАО «/__/») с ч.3 ст.30 - ст.73 УК РФ назначенное ему наказание считать условным с испытательным сроком на три года.

Приговор в отношении ШИНКЕВИЧА В. А. в части его осуждения ч.3 ст.30 – ч.3 ст.159 УК РФ (в отношении ООО «/__/) отменить и дело в этой части производство прекратить за отсутствием в его действиях составов данных преступлений.

Исключить из резолютивной части приговора указание на назначение ШИНКЕВИЧУ В. А. наказания по ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: