Судья Сасина А.В. Дело № 22- 2476/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Томск «07» июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе: председательствующего Кин А.Р. судей Руди А.А., Нохрина А.А. при секретаре Черепановой М.А. рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Никитина М.В. на приговор Ленинского районного суда г.Томска от 29 ноября 2010 года которым НИКИТИН М. В., родившийся /__/ года в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/, имеющий /__/ образование, /__/, неработающий, проживающий в /__/, судимый - 21.06.2002 Ленинским районным судом г.Томска по п.п. «а,б» ч.2 ст.163, ст.73 УК РФ к 4 года лишения свободы условно с испытательным сроком в 4 года; - 05.04.2005 тем же судом по ст.70 УК РФ к 4 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в колонии – поселении; - 19.09.2005 тем же судом по ч.3 ст.30, п.п. «а,г» ч.2 ст.161, ч.5 ст.69 УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожден по отбытию срока наказания 13.02.2009 осужден по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима Заслушав доклад судьи Руди А.А., выступление осужденного Никитина М.В. и защитника Малыгина Д.И. в поддержание доводов кассационной жалобы, мнение прокурора Зайнулина Р.А., полагавшего приговор изменить в редакции ФЗ № 26 от 07.03.2011 УСТАНОВИЛА: Органами предварительного следствия Никитин М.В. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.159 УК РФ. Приговором Ленинского районного суда г.Томска от 29 ноября 2010 года Никитин М.В. осужден по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Судом первой инстанции установлена вина Никитина М.В. в тайном хищении сотового телефона с защитной пленкой дисплея и флэш – картой у потерпевшей Р. общей стоимостью /__/ рублей, при обстоятельствах изложенных в приговоре. В судебном следствии суда первой инстанции Никитин М.В. вину в тайном хищении чужого имущества признал. В кассационных жалобах осужденный выражает несогласие с приговором, считая его суровым и несправедливым. Просит переквалифицировать его действия на ч.1 ст.158 УК РФ применив Федеральный закон от 07.03.2011 № 26-ФЗ, при этом, предполагает, что похищенный им телефон мог принадлежать кому – либо иному, но не потерпевшей, поскольку в подтверждение принадлежности телефона представлен лишь гарантийный талон. Вместе с тем, считает необоснованным признание судом в его действиях рецидива преступлений. С учетом доводов жалобы, просит также учесть в качестве смягчающих наказание обстоятельств - наличие детей и /__/, престарелый возраст и состояние здоровья своих родителей, возмещение ущерба потерпевшей, и применить положения ст.73 УК РФ. В возражениях, государственный обвинитель Хасаева Е.А. доводы кассационной жалобы просит признать несостоятельными, а, приговор постановленный в отношении Никитина М.В., законным, обоснованным и справедливым. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам. В соответствии со ст.373 УПК РФ, суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора. Статьей 73 УПК РФ закреплены обстоятельства подлежащие доказыванию. В соответствии со ст.74 УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, которые устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. В соответствии с ч.3 ст.240 УПК РФ, приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном следствии. Как следует из материалов дела, подсудимый Никитин М.В. признавая вину частично, указывал на отсутствие у него умысла на хищение сотового телефона, путем обмана, пояснив о возникновении умысла на тайное хищение через промежуток времени после передачи ему телефона потерпевшей. Данная версия подсудимого, наряду с другими исследованными доказательствами, была признана состоятельной, поскольку государственный обвинитель пришел к убеждению о переквалификации действий Никитина М.В., и суд признал позицию стороны обвинения обоснованной, признав виновным подсудимого в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ. Иные обстоятельства дела, подсудимым Никитиным М.В. не оспаривались, не оспаривалась им принадлежность телефона и его стоимость. Вместе с тем, в судебном следствии, показаниями потерпевшей наряду с представленными письменными доказательствами по делу, достоверно установлена принадлежность сотового телефона, и это обстоятельство подсудимым не оспаривалось. Признан подсудимым и гражданский иск потерпевшей. С учетом вышеизложенного, предположительный довод кассационной жалобы о принадлежности сотового телефона иному лицу, судебной коллегией признается надуманным и несостоятельным. Несостоятелен довод кассационной жалобы и об отсутствии рецидива преступлений. Как следует из материалов дела, Никитин М.В. ранее судим, отбывал наказание в местах лишения свободы, освобожден по отбытию срока наказания 13.02.2009 и имеет неснятую и не погашенную судимость. В соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ, в действиях Никитина М.В. имеется рецидив преступлений, что обоснованно признано судом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание. Судебная коллегия не может согласиться с доводом жалобы о суровости и несправедливости назначенного наказания. При назначении наказания судом в полной мере учтены обстоятельства, смягчающие наказание, и довод кассационной жалобы о признании смягчающими обстоятельствами наличие /__/ и престарелых родителей, на законе не основан. Сведений о наличии на иждивении малолетних детей и возмещении ущерба, причиненного преступлением, материалы уголовного дела не содержат, а потому обоснованно не учтены судом. Наказание Никитину М.В. назначено с учетом степени тяжести совершенного деяния, данных о его личности, и является справедливым. Вместе с тем, на момент рассмотрения дела судом кассационной инстанции, в редакцию уголовного закона, в частности в ч.2 ст.158 УК РФ, внесены изменения Федеральным законом от 07.03.2011 № 26 –ФЗ, которые улучшают положение осужденного. В соответствии с ч.2 ст.10 УК РФ, назначенное Никитину М.В. наказание подлежит сокращению. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Ленинского районного суда г.Томска от 29 ноября 2010 года в отношении НИКИТИНА М. В., изменить. Переквалифицировать действия Никитина М.В. с п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 №26-ФЗ) и сократить назначенное наказание до 1 года 4 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного без удовлетворения. Председательствующий Судьи