№ 22-2531/2011 от 11.07.2011г.

Судья: Совалкова Л.Н. Дело 22- 2531/ 2011 года

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Нестерова М.В.

судей Войновой О.Ю., Нохрина А.

при секретаре Черепановой М.А.

рассмотрела в г. Томске в судебном заседании 11 июля 2011 года уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Шамова А.В. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 12 января 2011 года, которым

ШАМОВ А. В., родившийся /__/ года в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/, /__/, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, с /__/ образованием, /__/, неработающий, проживающий в /__/, ранее судимый:

- 25.07.2005г. Кировским районным судом г.Томска по ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком в 3 года;

- 06.12.2005г. Кировским районным судом г.Томска по п. «г» ч.2 ст. 161, ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. Освободившийся по постановлению Октябрьского районного суда г.Томска от 13.03.2008г. условно-досрочно на 9 месяцев 19 дней;

- 12.08.2010г. Мировым судьей судебного участка № 5 Кировского судебного района г. Томска по ч.1 ст. 112, ч.1 ст. 119, ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком в 3 года.

осужден

- по ч.2 ст.159 УК РФ к двум годам лишения свободы;

- по п. п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к двум годам лишения свободы;

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к двум годам шести месяцам лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ к вновь назначенному наказанию присоединено частично наказание по приговору мирового судьи судебного участка №5 Кировского судебного района г. Томска от 12.08.2010 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на три года шесть месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Взысканы с Шамова А.В. процессуальные издержки в сумме /__/ руб. /__/ коп. в счет оплаты услуг адвоката в доход Федерального бюджета.

Заслушав доклад судьи Войновой О.Ю., выступления осужденного Шамова А.В., адвоката Кобляковой Н.В. в защиту интересов осужденного, поддержавших доводы жалобы, прокурора Паницкого И.А., полагавшего приговор изменить на основании ст.10 УК РФ, применив положения Федерального закона от 07.03.2011 г. №26-ФЗ, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Шамов А.В. признан виновным в совершении мошенничества, то есть, хищения чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину и кражи, то есть, тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину в августе, сентябре 2010 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Шамов А.В. вину не признал.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Шамов А.В. с приговором не согласен, считает его незаконным.

Полагает, что председательствующий судья необоснованно отклонила заявленный ей отвод и незаконно продолжила разбирательство дела.

Считает, что суд необоснованно не удовлетворил его ходатайство об отложении судебного разбирательства, так как он не получил документы, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела: об его избиении сотрудниками милиции, о состоянии здоровья его /__/ и сына.

Указывает в жалобе о нарушении в отношении него ряда статей уголовно-процессуального кодекса, при этом в жалобе цитирует положения норм закона, не указывая конкретно, в чем он усматривает нарушения.

Считает, что очная ставка проведена с нарушением закона, его оклеветали потерпевший К. и его сожительница А.

Суд не учел все смягчающие наказание обстоятельства, требования ст.64,68 УК РФ.

Указывает, что К. добровольно передал ему телефон, который он отдал в залог с согласия хозяина телефона.

Не согласен с взысканием судебных издержек, так как не имеет средств, и его /__/ с детьми живут на его пенсию.

Указывает в жалобе, что признает себя виновным по ч.2 ст.158 УК РФ, однако в связи с состоянием алкогольного опьянения не помнит обстоятельств совершения преступления.

Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение.

В дополнении к жалобе просит привести приговор в соответствии с изменениями в Уголовный кодекс, улучшающими его положение.

В дополнении к кассационной жалобе от 24.03.2011 г. подробно приводит заявление потерпевшего К., его объяснение, допрос на следствии, заявление об отказе в проведении очной ставки, допрос свидетеля А., рапорта работников милиции, давая им свою оценку. Указывает о применении к нему угроз со стороны работников милиции, в связи с чем показания от 14.09.2010 г. им даны под давлением следователя.

Считает, что по эпизоду кражи отсутствуют доказательства его вины, так как видеозапись из ресторана не исследовалась в суде, отпечатки его пальцев на похищенном имуществе не обнаружены. Считает, что изъятые зажигалки и деньги не могут служить доказательством его вины. У него с собой было /__/ рублей, однако данному факту оценки не дано, экспертиза денег не проводилась.

Он не является наркотически зависимым, такая справка могла бы быть выдана ему в следственном изоляторе, если бы там находился врач-нарколог. Однако суд этого факта не проверил.

Суд не учел, что он занимался воспитанием троих детей, которые нуждаются в его заботе, является /__/.

Сроки вручения ему обвинительного заключения были нарушены, он не смог подготовиться к судебному заседанию.

Просит приговор отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу гособвинитель Архипова А.А.. опровергает её доводы, считает необходимым по доводам жалобы приговор оставить без изменения.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационной жалобы судебная коллегия не находит оснований для её удовлетворения.

Виновность Шамова А.В. в преступлениях, за которые он осужден, подтверждается совокупностью всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, верно оцененных судом и подробно изложенных в приговоре.

Оснований считать доказательства, приведенные судом в приговоре в подтверждение виновности Шамова А.В. недопустимыми, не имеется. Данные доказательства собраны с учетом требований ст. ст. 73-82 УПК РФ, исследованы в судебном заседании с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, относимы, допустимы, согласуются между собой и достаточны для разрешения дела.

В судебном заседании Шамов А.В. вину в предъявленном обвинении не признал, показал, что сотовый телефон, принадлежащий К., вместе с последним заложили в павильоне ремонта обуви, так как не хватало денег на приобретение спиртного.

По эпизоду кражи имущества Л. пояснил, что кражу не совершал, за зданием шашлычной в районе остановки «/__/» нашел дисконтные, банковские карты, флеш-карту, телефон-раскладушку и женскую косметику. Решил передать указанные вещи собственнику за вознаграждение, которые впоследствии добровольно выдал в Кировском РОВД.

Суд первой инстанции обоснованно отнесся критически к показаниям Шамова А.В., расценив их как способ защиты, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании.

Из показаний потерпевшего К. следует, что Шамов А.В. попросил у него сотовый телефон позвонить, пообещав вернуть обратно, однако с телефоном скрылся.

Показания потерпевшего подтверждаются показаниями свидетеля А., которая пояснила, что муж сразу после хищения у него телефона приехал к ней на работу, был практически трезв, рассказал, что Шамов попросил позвонить телефон и скрылся. Считает, что К. не мог заложить телефон, так как приобрел его в кредит, незадолго до случившегося и дорожил им.

Из показаний свидетелей Х., Х. следует, что Шамов А.В.пришел в павильон по ремонту обуви один и заложил за /__/ рублей сотовый телефон, который впоследствии изъяли сотрудники милиции.

Суд первой инстанции обосновано расценил показания потерпевшего К., свидетеля А. как правдивые, не усмотрев оснований не доверять их показаниям, выводы суда изложены в приговоре, судебная коллегия признает их правдивыми.

Протокол принятия устного заявления о преступлении от К. не опровергает выводов суда о виновности в совершении мошенничества.

Ссылка в доводах жалобы на объяснение К. от 31.08.2010 г. несостоятельна, так объяснение в соответствии со ст.74 УПК РФ не допускается в качестве доказательства.

Ссылка в доводах жалобы на показания потерпевшего К., свидетелей Х. на предварительном следствии необоснованна, поскольку указанные показания в судебном заседании не оглашались.

Доводы жалобы о том, что А. является сожительницей, а не женой потерпевшего К. юридического значения не имеют.

Заявления потерпевшего К., свидетеля А. (л.д.28,31) об отказе в проведении очной ставки, на которые ссылается в жалобе осужденный, не повлияли на выяснение обстоятельств по делу, поскольку указанные лица были допрошены в судебном заседании, где Шамов А.В. имел возможность выяснить все интересующие его вопросы.

Доводы жалобы Шамова А.В. о том, что суд неправильно разрешил заявленный им отвод председательствующему по делу, несостоятельны, поскольку согласно протоколу судебного заседания, Шамов А.В. не поддержал своё ходатайство об отводе, ранее направленное им в Кировский районный суд г. Томска (т.2, л.д. 20).

Вопреки доводам жалобы очная ставка Шамова А.В. с потерпевшими в ходе предварительного следствия не проводилась.

Доводы жалобы о необоснованности отказа в удовлетворении ходатайства об отложении слушания дела в связи с отсутствием ответов на его (Шамова А.В.) запросы, касающихся характеристик Шамова, состояния здоровья его жены и сына, незаконных действий сотрудников милиции судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку ходатайство разрешено в соответствии с требованиями ст.256 УПК РФ. Сторона защиты самостоятельно представляет доказательства, с учетом даты уведомления Шамова А.В. об окончании следственных действий – 27.10.2010 года у стороны защиты имелось достаточно времени для истребования документов.

По эпизоду кражи имущества Л. показания Шамова А.В. опровергаются доказательствами, исследованными судом.

Согласно показаниям потерпевшей Л. 22.09.2010 г., в конце рабочего дня, оставила принадлежащую ей сумку на стуле в гардеробе, около служебного входа в ресторан. Через пять минут вернулась, обнаружила отсутствие сумки, о чем сообщила менеджеру Б. В её сумке находился сотовый телефон, с которого впоследствии Шамов А.В. позвонил Б., назначил встречу.

Из показаний свидетеля Б. следует, что 22.09.2010 г. работница ресторана Л. сообщила ему о пропаже сумки. В эту же ночь с номера телефона Л. позвонил мужчина с предложением встретиться. Позвонив в милицию, вместе с сотрудниками милиции он (Б.) поехал на место встречи, где работники милиции задержали звонившего ему мужчину, им оказался Шамов А.В.

Согласно акту от 22.09.2010 г., протоколу выемки от 27.09.2010 из помещения ресторана «/__/» по /__/ в /__/ была изъята видеозапись
(л.д.92, 94-95).

Сторонами не заявлялось ходатайство о просмотре видеозаписи в судебном заседании.

Согласно протоколу выемки, у Шамова изъяты часть похищенных у потерпевшей Л. вещей.

Протоколами выемки детализации звонков, протоколами осмотра детализации звонков подтверждено, что на номер Б. звонили с телефонного номера принадлежащего Л. и это не опровергается стороной защиты.

Судом исследовалась версия Шамова А.В. о том, что кражу он не совершал, похищенное у потерпевшей Л. имущество им найдено, и обоснованно отвергнута, выводы суда изложены в приговоре, судебная коллегия признает их правильными.

Кроме того, в жалобе Шамов А.В. указывает, что признает себя виновным по ч.2 ст.158 УК РФ, однако в связи с состоянием алкогольного опьянения не помнит обстоятельств совершения преступления.

Доводы жалобы о нарушениях уголовно-процессуального закона при допросе Шамова А.В. 02.09.2010 г., 14.09.2010 г. ничем не подтверждены, допрос произведен с участием защитника, замечаний от Шамова А.В. не поступило.

Ссылка в жалобе, что в ходе предварительного следствия адвокатом ненадлежащее исполнялись обязанности, опровергается материалами дела, согласно которым права и интересы Шамова А.В. стороной защиты были исполнены в соответствии с требованиями ст.ст.49, 53 УПК РФ.

То обстоятельство, что в материалах дела не имеется сведений о наличии на сим-карте, принадлежащей К., на входной в ресторан двери, сумке потерпевшей Л., деньгах, изъятых у Шамова А.В. отпечатков пальцев, не влияет на выводы суда о доказанности обвинения Шамова А.В. в мошенничестве и краже.

Суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия Шамова А.В. по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ.

Доводы жалобы о том, что председательствующий судья не обеспечил возможности Шамову А.В. представить доказательства, опровергаются протоколом судебного заседания, согласно которому судом в соответствии со ст.15 УПК РФ созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, рассмотрение уголовного дела, судебное разбирательство в суде первой инстанции проходило в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона.

Согласно расписке Шамов А.В. получил копию обвинительного заключения 22.11.2010 г. (т.1,л.д.231), судебное разбирательство уголовного дела начато 30.11.2010 г., что соответствует требованиям ст.265 УПК РФ.

При назначении наказания Шамову А.В. суд учел характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд признал в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ наличие малолетнего ребенка у Шамова А.В., учел состояние его здоровья.

Согласно п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ суд установил в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, рецидив преступлений.

В соответствии с ч.2 ст.43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

По своему виду и размеру назначенное Шамову А.В. наказание является справедливым, соответствует требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ.

Суд обоснованно не усмотрел оснований не доверять сведениям из наркологического диспансера о том, что Шамов А.В. с марта 2010 г. состоит на учете с диагнозом: опийная наркомания.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что действия Шамова А.В. на основании ст.10 УК РФ подлежат квалификации в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», смягчающего наказание.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Действия Шамова А.В., квалифицированные в редакции закона, действовавшего на момент совершения преступления по ч. 2 ст. 159 УК РФ в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. №26-ФЗ, смягчив ему наказание.

Действия Шамова А.В., квалифицированные в редакции закона, действовавшего на момент совершения преступления по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. №26-ФЗ, смягчив ему наказание.

Суд принял обоснованное решение об отмене Шамову А.В. условного осуждения, поскольку он совершил два преступления средней тяжести в период условного осуждения по предыдущему приговору, в его действиях имеется рецидив преступлений, ранее был судим, отбывал наказание в местах лишения свободы, однако в связи с изменениями, внесенными в уголовный закон ФЗ от 07.03.2011 г. №26-ФЗ при отмене условного осуждения должна быть применена ч.4 ст.74 УК РФ в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. №26-ФЗ.

Судебная коллегия полагает подлежащим отмене решения суда в части взыскания с Шамова А.В. судебных издержек, поскольку последнему судом не предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу сумм взыскиваемых издержек, согласно протоколу судебного заседания мнение подсудимого по этому вопросу не выяснялось.

Часть 1 ст.131, п.5 ч.2 ст.131, ч.ч.3,5,6, ст.131 УПК РФ не предполагают взыскание процессуальных издержек с осужденного без разъяснения подсудимому положений ст.ст.131,132 УПК РФ и выяснения его мнения по указанному вопросу ( такая же правовая позиция отражена в определении Конституционного суда РФ от 12 ноября 2008 г. № 1074-О-П).

Поскольку Шамов А.В. является инвалидом второй группы, имеет на иждивении малолетнего ребенка, то в силу ч.6 ст.132 УПК РФ судебная коллегия считает необходимым освободить Шамова А.В. от уплаты судебных издержек в сумме /__/ рублей /__/ коп.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Кировского районного суда г. Томска от 12 января 2011 года в отношении ШАМОВА А. В. изменить:

переквалифицировать действия Шамова А.В. с ч. 2 ст. 159 УК РФ в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. №26-ФЗ, по которой назначить наказание в виде одного года восьми месяцев лишения свободы;

переквалифицировать действия Шамова А.В. с п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ на п. «в» ч.2 ст.158 в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. №26-ФЗ, по которой назначить наказание в виде одного года восьми месяцев лишения свободы;