Судья: Бадалов Я.Д. Дело 22- 2881/ 2011 года

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Полякова В.В.

судей Войновой О.Ю., Тыняного А.М.

при секретаре Говоровой М.А.

рассмотрела в г. Томске в судебном заседании 04 августа 2011 года уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Мядзеля Е.Н. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 31 марта 2011 года, которым

МЯДЗЕЛЬ Е. Н., родившийся /__/ года в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/, имеющий /__/ образование, не работающий, /__/, проживающий по адресу: /__/, судимый:

- 23 июня 2003 года Томским районным судом Томской области по ст.73 УК РФ, условно с испытательным сроком пять лет

- 19 февраля 2007 года Ленинским районным судом г. Томска (с учетом постановления Президиума Томского областного суда от 30 июля 2008 года) по п. «б» ч. 2 ст. 158, ст. 70 УК РФ к четырем годам семи месяцам лишения свободы. Освобожден 25 сентября 2009 года условно-досрочно на 1 год 11 месяцев 23 дня,

осужден:

- по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к пяти годам шести месяцам лишения свободы;

- по ч.2 ст.228 УК РФ к четырем годам лишения свободы;

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде шести лет лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Ленинского районного суда г. Томска от 19 февраля 2007 года окончательное наказание назначено в виде шести лет шести месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Войновой О.Ю., выступления осужденного Мядзеля Е.Н., адвоката Николаева Ю.Л. в защиту интересов осужденного, поддержавших доводы жалобы, возражения прокурора Шабалиной М.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Мядзель Е.Н. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере в мае 2010 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Мядзель Е.Н. вину признал частично.

В кассационной жалобе осужденный Мядзель Е.Н. с приговором не согласен, считает квалификацию его действий неправильной, поскольку не было установлено в каком количестве, за какой промежуток времени он приобрел наркотические средства, которые у него изъяли.

Полагает, что не имеется оснований полагать наличие у него крупного и особо крупного размера наркотических средств.

Указывает, что суд не дал оценку его показаниям о том, что явку с повинной от 02.06.2010 г. он дал под воздействием оперативных работников с целью получения в следственном изоляторе наркотического средства.

Не согласен с выводами суда о сформировавшемся у него умысле на сбыт наркотических средств, поскольку к нему обращались за помощью люди, страдающие наркотической зависимостью, он им отдавал приобретенные для себя наркотики, а деньги брал только для того, чтобы в последующем приобрести наркотическое средство для личного употребления. Считает, что умысел на сбыт у него был сформирован именно оперативными работниками, которые не задержали его после первой «контрольной закупки».

Полагает, что согласно выводам экспертов количество наркотического вещества, содержащегося в изъятом у него препарате, не установлено.

Считает необходимым пересмотреть наказание, которое ему было присоединено по предыдущему приговору в связи с внесенными в уголовный закон изменениями.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия полагает приговор в части незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.379 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в кассационном порядке является нарушение уголовно-процессуального закона.

На основании статьи 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов целей и последствий преступления.

Однако суд, в нарушение уголовно-процессуального закона при описании преступного деяния - незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере не указал дату совершения преступления.

Судебная коллегия считает указанное нарушение уголовно-процессуального закона существенным, влекущим отмену приговора по ч.2 ст.228 УК РФ с направлением уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение.

Виновность Мядзеля Е.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере подтверждается совокупностью всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, верно оцененных судом и подробно изложенных в приговоре.

Оснований считать доказательства, приведенные судом в приговоре в подтверждение виновности Мядзеля Е.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере недопустимыми, не имеется. Данные доказательства собраны с учетом требований ст. ст. 73-82 УПК РФ, исследованы в судебном заседании с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, относимы, допустимы, согласуются между собой и достаточны для разрешения дела.

В судебном заседании Мядзель Е.Н. вину в предъявленном обвинении признал частично, показал, что примерно раз в неделю продавал своей знакомой А. наркотические средства. Однако точно сказать не может, продавал ли наркотики 11, 12 и 18 мая. «Закупщикам» наркотические средства он не сбывал, считает, что в этой части А. оговаривает его. 20 мая 2010 г. наркотическое средство закупщику он не сбывал, явку с повинной о продаже героина в этот день он написал под воздействием оперуполномоченного, который пообещал ему за написание явки принести в следственный изолятор наркотическое средство. 25 мая 2010 г. по просьбе А. продал ей героин, приобретенный для личного употребления. В этот же день А. просила его ещё продать героин на /__/ рублей, что он и сделал у кафе «/__/», на /__/.

Вина Мядзеля Е.Н. подтверждается показаниями свидетелей: Ш., Н., П. - оперуполномоченных, принимавших участие в проведении контрольных закупок наркотических средств.

Из показаний свидетелей «Закупщик№1», «Закупщик№2» следует, что они покупали героин через посредника - А., которой передавали деньги, А., взяв деньги, приносила через некоторое время героин.

Согласно показаниям свидетеля «Закупщик№3» 20 мая 2010 года в ходе контрольной закупки он у Мядзеля Е.Н. купил за /__/ рублей героин, который впоследствии выдал в присутствии понятых работникам милиции.

Из показаний свидетеля А. следует, что вместе с Мядзелем Е.Н. она неоднократно употребляла наркотики, примерно 20 раз покупала у него героин, в том числе и для своих знакомых. 11,12,18, 26 мая 2010 года по просьбе знакомых она созванивалась с Мядзелем, договаривалась с ним о встрече, на деньги знакомых покупала у него героин, который впоследствии передавала «закупщикам».

Вина Мядзеля Е.Н. также подтверждается заключениями экспертиз, протоколами досмотра, протоколами добровольной выдачи и другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, в части вещественных доказательства, отвечают требованиям закона (приобщены к материалам дела, осмотрены, исследованы путем проведения экспертиз), а потому обоснованно приняты судом, как доказательства, и положены в основу приговора.

Вопреки доводам жалобы вес наркотических средств установлен судом в соответствии с заключениями судебно-криминалистических экспертиз № /__/ от 13 июля 2010 г., № /__/ от 13 июля 2010 г., № /__/ от 13 июля 2010 г., № /__/ от 15 июля 2010 г., № /__/ от 23 июля 2010 г.,

При определении крупного и особо крупного размера наркотического средства суд обоснованно руководствовался Постановления Правительства от 07.02.2006 г. №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228,228-1, 229 УК РФ».

С учетом Постановления Правительства от 07.02.2006 г. №76 наркотическими средствами являются также все смеси, в состав которых входит хотя бы одно наркотическое или психотропное вещество, перечисленное в списке 1, независимо от их содержания в смеси.

Судебная коллегия считает, что исследованными в судебном заседании доказательствами подтверждено, что умысел на незаконный оборот наркотических средств у Мядзеля Е.Н. сформировался независимо от деятельности сотрудников УФСНК по проверочной закупке, что подтверждается показаниями свидетеля А., которая пояснила, что ранее, до проведения проверочной закупки, она неоднократно покупал у Мядзеля Е.Н. наркотические средства.

Доводы жалобы о даче явки с повинной от 02.06.210 г. под воздействием оперативных работников судебная коллегия признает несостоятельными, так как они ничем не подтверждены. Ранее Мядзель Е.Н. с заявлением о незаконных действиях оперативных работников в правоохранительные органы не обращался, сведения, содержащиеся в явке с повинной, подтверждаются показаниями свидетеля «Закупщика №3», который подтвердил, что приобретал 20.05.2010 г. наркотическое средство у Мядзеля Е.Н.

Доводы жалобы Мядзеля о необоснованной квалификации его действий, поскольку следствием неустановлен источник и время приобретения им наркотического средства – героина, несостоятельны, поскольку судом установлено количество наркотического средства, которое продал Мядзель Е.Н., время, место, периодичность приобретения Мядзелем Е.Н. наркотического средства, которое он впоследствии сбыл при квалификации его действий по ч.2 ст.228.1 УК РФ значения не имеет.

Судебная коллегия считает, что действия Мядзеля Е.Н. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228 УК РФ судом квалифицированы правильно.

Доводы жалобы о необходимости пересмотреть наказание по предыдущему приговору в соответствии со ст.10 УК РФ несостоятельны, так как указанный вопрос должен быть разрешен в порядке исполнения приговора.

При назначении наказания Мядзелю Е.Н. учел характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, состояние его здоровья, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание,

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд признал явку с повинной.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд установил в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ рецидив преступлений.

В соответствии с ч.2 ст.43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

По своему виду назначенное Мядзелю Е.Н. наказание является справедливым, соответствует требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ.

Однако в связи с отменой приговора в части осуждения Мядзеля Е.Н. по ч.3 ст.69 УК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Кировского районного суда г. Томска от 31 марта 2011 года в отношении МЯДЗЕЛЯ Е. Н. в части осуждения по ч.2 ст.228 УК РФ – отменить, направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Этот же приговор в отношении МЯДЗЕЛЯ Е. Н. изменить:

исключить из резолютивной части приговора указание о назначении наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ.

На основании ст.ст.79, 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору присоединить частично неотбытую часть наказания по приговору Ленинского районного суда г. Томска от 19 февраля 2007 г. и окончательное наказание назначить в виде шести лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий :

Судьи: