Судья : Мысливцев Д.А. Дело 22-2055/2011

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г.Томск 28 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Емашова А.В.,

судей Фадеева Е.Н., Каргиной О.Ю.,

при секретаре Сомовой Т.В.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденной Контоновой Е.Г., адвоката Устюговой Г.И. в защиту ее интересов на приговор Ленинского районного суда г.Томска от 10 декабря 2010 года, которым

КОНТОНОВА Е.Г., родившаяся /__/ в /__/, гражданка /__/, имеющая /__/ образование, /__/, /__/, проживающая в /__/, судимая:

1) 03.11.2005 г. Ленинским районным судом г.Томска по ч.1 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

2) 20.01.2006 г. тем же судом по ч.1 ст.228.1 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ, к 2 годам 9 месяцам лишения свободы;

3) 06.02.2006 г. тем же судом (с учетом постановления от 03.08.2006 г.) по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64, ч.5 ст.69 УК РФ, к 3 годам лишения свободы, освободившаяся от наказания 17.08.2007 г. условно-досрочно на неотбытую часть 1 год 01 месяц 16 дней;

осуждена по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам 4 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В срок наказания зачтено время содержания под стражей за период с 04.03.2010 г. по 09.12.2010 г.

Заслушав доклад судьи Фадеева Е.Н., выступления осужденной Контоновой Е.Г., адвоката Языкова Е.Д. в защиту ее интересов, поддержавших доводы кассационных жалоб, возражения прокурора Астраханцевой Е.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Контонова Е.Г. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в период с 27 февраля по 03 марта 2010 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Контонова Е.Г. вину в совершенном преступлении не признала.

В кассационных жалобах:

осужденная Контонова Е.Г. в доводах жалобы и дополнениях к ней, выражая несогласие с приговором, указывает на невиновность. Отмечает, что в основу приговора положены показания С., который участвовал в проведении проверочных закупок. Иных доказательств ее виновности нет. Принадлежность телефона, с которого звонил С., и телефона, на который он звонил, не проверялась. Телефон мог находиться в пользовании другого лица. С С. она не знакома, его никогда не видела, ее опознание не проведено. Из показаний этого свидетеля не следует, что он договаривался о продаже ему наркотических средств. Фактически С. спровоцировал ее на совершение преступления.

Показания свидетелей Ю. и З. подлежат критической оценке. Во-первых, ни в одном постановлении о проведении оперативно-розыскных мероприятий не указано на цель ее изобличения. Во-вторых, из показаний свидетелей следует, что на руках и в карманах ее одежды видны следы свечения вещества. Однако по заключению экспертизы ни на руках, ни на одежде каких-либо химических, а также наркотических средств не обнаружено. Поэтому эти материалы не подтверждают ее виновность. Кроме того, действиями сотрудников милиции она спровоцирована на совершение преступления. После первой закупки уже имелись основания для возбуждения уголовного дела и проведения следственных действий. Однако этого не сделано, а продолжены проверочные закупки вопреки требованиям закона, что свидетельствует о провокации.

Далее, приводя толкование норм уголовно-процессуального закона, касающихся понятия досудебного производства, участия понятых, делает вывод, что показания свидетелей- понятых являются недопустимым доказательством. Ссылается на недопустимость заключений экспертиз от 22 марта и 15 апреля 2010 года, указывая, что из постановления о назначении экспертиз следует, что назначены комплексные экспертизы, однако, на самом деле, проведены обычные экспертизы, так как другие эксперты, что подразумевается при комплексной экспертизе, участия в проведении экспертизы не принимали. Кроме того, заключение от 15 апреля 2010 года не подписано экспертом, что подтверждается копией заключения, выданной ей на руки следователем.

В период следствия допущены процессуальные нарушения. В частности, протокол ее досмотра от 03.03.2010 г. составлен с нарушением требований ст.ст. 170 и 184 УПК РФ. Протокол не предъявлялся понятым и им не разъяснены права. Об этом показали в судебном заседании свидетели Ю. и Д.. Считает, что в отношении нее произведен личный обыск, но при нем присутствовали лица мужского пола. Адвоката не предоставили, несмотря на заявленное ею требование о вызове адвоката. Поэтому данный протокол является недопустимым доказательством.

Ссылаясь на судебную практику, считает, что она выполняла роль пособника в приобретении наркотических средств, а не роль сбытчика наркотических средств. Ее действия подлежат переквалификации на ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В приговоре указано, что С. продано наркотическое средство весом 0,56 г, а из постановления о признании вещественным доказательством значится наркотическое средство весом 0,52 г; в приговоре указано, что 03 марта 2010 года С. продано наркотическое средство весом 0,15 г, а из постановления о приобщении вещественного доказательства значится вес наркотического средства 0,11 г.

Таким образом, выводы суда, изложенные в приговоре, противоречат исследованным доказательствам.

Действия по хранению наркотического средства весом 0,28 г оценены судом как хранение без цели сбыта, но почему-то этот объем вменен в обвинение как покушение на незаконный сбыт наркотических средств. Деяние не описано в соответствии с законом, поскольку указано, что наркотические средства приобретены в неустановленном месте, у неустановленного лица, в неустановленное время, то есть не указано время, место, способ совершения преступления, что противоречит уголовно-процессуальному закону.

Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить;

адвокатом в защиту интересов осужденной Контоновой Е.Г. ставится вопрос об отмене приговора по основанию несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

В доводах указывается на обоснование приговора показаниями заинтересованных свидетелей, являющихся сотрудниками милиции, показаниями наркозависимого лица - С.

Показания осужденной о том, что она не видела и не встречалась с С., ничем не опровергнуты; каких-либо следов наркотических средств, химических веществ у осужденной не обнаружено, ее отпечатков пальцев на вещественных доказательствах нет.

Выражает несогласие с оценкой доказательств, приведенной в приговоре.

Отмечает, что Контонова Е.Г. задержана не при продаже наркотических средств, а на улице. После доставления ее в подъезд дома - инсценировано наличие у нее наркотических средств. Понятым, участвующим при досмотре осужденной, не разъяснены права, они не ознакомлены с содержанием документа. К тому показания понятой Ю. противоречат показаниям второй понятой – Г.(С.). Полагает, что данные доказательства являются недопустимыми.

Ссылается на противоречие приговора, выразившееся в том, что Контонова Е.Г. осуждена за покушение на сбыт наркотического средства весом 0,84 г, а в качестве вещественного доказательства к материалам дела приобщено 0,80 г наркотического средства.

Считает, что все сомнения в виновности осужденной должны толковаться в пользу последней.

В момент задержания Контоновой Е.Г. не предоставлен адвокат, чем нарушено право на защиту.

Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Контоновой Е.Г. прекратить.

В возражениях на кассационные жалобы заместитель прокурора района Потапова А.М. просит приговор, как законный, обоснованный и справедливый, оставить без изменения, указывая на несостоятельность приведенных осужденной и адвокатом доводов.

Судебная коллегия, проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб, находит приговор подлежащим оставлению без изменения.

Выводы суда о виновности Контоновой Е.Г. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, и получивших оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Согласно результатам оперативно-розыскной деятельности сотрудниками милиции проводились мероприятия по выявлению источников, каналов сбыта наркотических средств и лиц, причастных к распространению наркотических средств. По оперативной информации установлено, что распространением наркотических средств занимается Контонова Е.Г..

В целях пресечения деятельности указанного лица 27 февраля, 1-3 марта 2010 года проведено оперативное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств с участием гражданина С. и оперативное наблюдение.

3 марта 2010 года Контонова Е.Г. задержана за распространение наркотических средств, с изъятием у нее части наркотических средств и денежных средств, используемых при проведении оперативного мероприятия.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий переданы органу расследования для разрешения вопроса о возбуждении уголовного дела, после возбуждения которого, они проверены уголовно-процессуальными средствами и подтверждены показаниями свидетелей, протоколами следственных действий, заключениями экспертиз, вещественными доказательствами и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Как следует из показаний свидетелей Ю. и З., в феврале 2010 года поступила информация о продаже наркотических средств гражданкой Контоновой Е.Г.. В целях проверки информации проведены проверочные закупки с участием С., в ходе которых информация о сбыте наркотических средств Контоновой Е.Г. подтвердилась.

При задержании Контоновой Е.Г. при ней обнаружены денежные средства, используемые при проведении проверочной закупки С., а также наркотическое средство.

Показания свидетелей согласуются с другими доказательствами и результатами оперативно-розыскных действий.

В частности, из показаний свидетеля С. следует, что он добровольно принял участие в проведении закупок наркотических средств у Контоновой Е.Г., которую знает на протяжении пяти лет и у которой неоднократно приобретал наркотические средства, а также знал номер ее телефона, который она дала сама. Именно по этому номеру в дни проведения проверочных закупок он созванивался с Контоновой Е.Г. и договаривался о продаже ему наркотических средств. После приобретения наркотических средств, на деньги, врученные ему сотрудниками милиции, добровольно выдавал их последним.

Результаты оперативно-розыскных действий, проведенных с участием С., выраженные в протоколах добровольной выдачи наркотических средств С., подтверждены также протоколом досмотра Контоновой Е.Г., в ходе которого у нее изъято вещество в упаковке и деньги, среди которых находились купюры со следами вещества, используемого в качестве маркера, что соответствует показаниям свидетелей Д., Г.(С.), а также показаниям свидетеля Ю., данных при расследовании дела, и признанных судом достоверными.

Заключениями экспертиз установлено: на купюрах, переданных С. Контоновой Е.Г. при покупке наркотического средства, имеются следы вещества, используемого в качестве маркера при пометке денежных средств; вещество, добровольно выданное С. после его покупки, а также изъятое у Контоновой Е.Г., является наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин( героин).

Выданное С. наркотическое средство и наркотическое средство, а также денежные средства, изъятые у Контоновой Е.Г., приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств виновности осужденной.

Анализ приведенных и других исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательств, свидетельствует о том, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, связанные с незаконным оборотом наркотических средств.

Приведенные доказательства в своей совокупности достаточны для вывода о виновности осужденной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Вопреки доводам Контоновой Е.Г. и адвоката о провокации со стороны сотрудников милиции судом установлено, что умысел осужденной на незаконный сбыт наркотических средств возник независимо от деятельности милиции, до начала этой деятельности и при проведении осужденной подготовительных действий - закупка наркотических средств, сообщение номера телефона, предложение продажи наркотических средств с указанием фиксированной цены, что подтверждено показаниями С., а также тем обстоятельством, что осужденная сразу согласилась продать наркотические средства С..

В приговоре приведены показания свидетеля С., из которых следует, что еще до начала его участия в проведении проверочных закупок Контонова Е.Г. продавала ему наркотические средства и дала свой номер телефона.

Собственными показаниями Контоновой Е.Г. установлено, что номер телефона, на который звонил С., принадлежит ей. С. договаривался именно с осужденной, поскольку знал номер ее телефона и был с ней знаком длительное время. Телефон изъят и приобщен к материалам дела в качестве вещественного доказательства. При его осмотре установлено, что он имеет номер, названный как осужденной, так и свидетелем С.

Поэтому ссылка в доводах жалобы на то, что судом не проверена принадлежность телефона, на который звонил С., является несостоятельной.

То, что на одежде и на смывах с рук Контоновой Е.Г. не обнаружено вещество, используемое в качестве маркера, совокупности доказательств, положенных в основу вывода о виновности осужденной, не опровергает, и не ставит под сомнение показания свидетелей Ю. и З..

Таким образом, фактические обстоятельства совершенного преступления подтверждены совокупностью доказательств, правовая оценка действиям Контоновой Е.Г. по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ дана правильно.

Оснований для переквалификации действий осужденной на другой уголовный закон, как ставится вопрос в доводах кассационной жалобы, не усматривается.

Контонова Е.Г. осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героин весом 0,56 /__/ у нее наркотическое средство героин весом 0,28 г в связи с позицией государственного обвинителя исключено из ее обвинения.

Поэтому ссылка осужденной на то, что она осуждена и за этот вес наркотического средства, необоснованна.

Описание деяния, связанного с покушением на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, приведено в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ.

Приобретение наркотического средства в неустановленном месте, в неустановленное время и у неустановленного лица не свидетельствует о нарушении уголовно-процессуального закона, поскольку Контонова Е.Г. осуждена не за эти действия, а за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, обстоятельства которого полно и в соответствии с законом указаны в приговоре. Самостоятельной правовой оценке указанные при описании преступного деяния действия по приобретению наркотических средств не подлежат.

Контонова Е.Г. не осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотического средства весом 0,84 г, как указывается в доводах кассационной жалобы адвоката. В этой связи ссылка адвоката на противоречивость приговора несостоятельна.

Противоречит материалам дела также утверждение осужденной о том, что к материалам дела приобщено одно количество наркотического средства, а осуждена она за другое количество наркотического средства; о том, что 3 марта 2010 года продано одно количество наркотического средства, а приобщено к материалам дела в качестве вещественного доказательства другое количество.

В постановлении о приобщении к материалам уголовного дела вещественных доказательств, в постановлении о сдаче вещественных доказательств на хранение и в квитанции о принятии вещественных доказательств на хранение указан один и тот же вес наркотического средства. Никаких расхождений по весу наркотических средств не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона при судебном рассмотрении дела, влекущих отмену приговора, не установлено.

Исследованные в судебном заседании доказательства оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, - с учетом их относимости, допустимости, достоверности и достаточности в своей совокупности для разрешения дела.

Каких-либо существенных противоречий в доказательствах, положенных в основу приговора и влияющих на выводы суда, не имеется.

Ссылка в доводах жалоб на наличие неустранимых противоречий в виновности осужденной противоречит содержанию приговора.

Показания свидетеля Ю. оценены в совокупности с другими доказательствами, в том числе с учетом показаний этого же свидетеля, данных при расследовании дела. Оценка показаний свидетеля сомнений не вызывает.

Свидетель Ю. и свидетель Г.(С.) . отвечают всем требованиям, установленным ст. 56 УПК РФ.

Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний и допрошено, независимо от того, известны ли данные обстоятельства свидетелю в рамках досудебного или судебного производства.

Поэтому, доводы осужденной о недопустимости показаний свидетелей, являющихся понятыми, связанные с толкованием положений уголовно-процессуального закона, обоснованными признать нельзя.

Материалы оперативно-розыскной деятельности связаны с их проведением в отношении неустановленного лица, сбывающего наркотические средства около дома /__/ в /__/. Однако, сомнений в том, что данные действия связаны с закупкой наркотических средств именно у Контоновой Е.Г., не имеется, поскольку показаниями свидетелей С., З., сопровождавшего С. в момент проведения проверочных закупок, установлено, что продажа наркотических средств производилась именно Контоновой Е.Г..

Что касается доводов осужденной о недопустимости в качестве доказательств заключений экспертиз, то обоснованными их признать нельзя.

Согласно положениям ст. 201 УПК РФ судебная экспертиза, в производстве которой участвуют эксперты разных специальностей, является комплексной.

Заключение такой экспертизы составляется и подписывается тем экспертом, который производил экспертизу.

Из материалов дела следует, что 5 марта 2010 года следователем назначена комплексная судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам ЭКЦ при УВД по Томской области.( т. 1 л.д. 132-135)

На разрешение экспертов поставлены вопросы, относящиеся к специальным познаниям разных направлений.

На основании данного постановления произведены дактилоскопическая экспертиза(т. 1 л.д. 138 – 141), физико-химическая экспертиза( т. 1 л.д. 144-146) и судебно-химическая экспертиза( т.1 л.д. 149-151).

Заключения экспертиз оформлены отдельными процессуальными актами, а не одним заключением, что, однако, не влияет на их допустимость.

Все заключения надлежащим образом оформлены, на них имеются печати и подписи экспертов, все эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений.

Приложенная к жалобе осужденной копия заключения экспертизы от 15.04.2010 г. не свидетельствует о недопустимости заключения этой же экспертизы, имеющейся в материалах уголовного дела, на которой имеются все необходимые реквизиты, печать и подпись эксперта.

Вопреки утверждению осужденной физическое задержание и досмотр задержанного не является личным обыском - процессуальным или следственным действием, предусмотренным ст.ст. 91,92, 184 УПК РФ, а потому протокол такого досмотра нельзя признать недопустимым доказательством, поскольку он таковым не является.

Досмотр производился лицом одного пола с досматриваемым и в присутствии понятых того же пола, что соответствует требованиям Закона « Об оперативно-розыскной деятельности». Именно этим Законом руководствовалось должностное лицо при производстве досмотра Контоновой Е.Г.

Нарушения закона не установлено, ходатайство об участии адвоката Контоновой Е.Г. не заявлено, поскольку делать заявления и пояснения она отказалась.

Вопреки доводам осужденной все ходатайства осужденной, заявленные в судебном заседании, в том числе о назначении повторных экспертиз, допросе экспертов, разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и судом были обоснованно отклонены, выводы суда мотивированы.

Таким образом, ссылка осужденной и адвоката в доводах кассационных жалоб на нарушения уголовно-процессуального закона в процессе досудебного и судебного производства, является неубедительной.

Наказание осужденной назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, при этом судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, личность Контоновой Е.Г. и другие обстоятельства, приведенные в приговоре.

Обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства, позволили суду сделать обоснованный вывод о назначении осужденной наказания в виде лишения свободы.

Назначенное осужденной наказание является справедливым, оснований для его смягчения не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Ленинского районного суда г. Томска от 10 декабря 2010 года в отношении КОНТОНОВОЙ Е.Г. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденной и защитника - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи коллегии :