Председательствующий Пиляй М.Л. Дело № 22- 3157 / 11

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Отконова С.Н.

судей Кривошеина Ю.Г., Нохрина А.А.

при секретаре Говоровой М.А.

рассмотрела в судебном заседании 18 августа 2011 года уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Репях О.В., кассационной жалобе осужденного Лобачёва Е.Г. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 26 мая 2011 года, которым

ЛОБАЧЁВ Е. Г., родившийся /__/ в /__/, гражданин /__/, имеющий /__/ образование, /__/, неработающий, судимый: 2.09.2005 г. Советским районным судом г. Томска по п. «г» ч. 2 ст. 161, ч. 5 ст. 69 УК РФ назначено 2 года 3 месяца лишения свободы, освободившийся от наказания 25.08.2009 г. по отбытию срока, проживающий в /__/, содержащийся под стражей с 30 ноября 2010 года, -

осужден по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ в редакции ФЗ-26 от 7.03.2011 г. к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено о зачете в срок наказания времени содержания под стражей за период с 30.11.2010 г. по 26.05.2011 г.

С осужденного Лобачёва Е.Г. взысканы процессуальные издержки в доход бюджета РФ в сумме /__/ рублей /__/ копейки.

Заслушав доклад судьи Отконова С.Н., выступления прокурора Гурман Е.В., полагавшей приговор изменить, осужденного Лобачёва Е.Г., адвоката Смирновой А.А. в защиту его интересов, поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Лобачёв Е.Г. признан виновным в совершении грабежа с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Преступление совершено 21 ноября 2010 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Лобачёв Е.Г. вину в совершенном преступлении признал частично.

В кассационном представлении государственным обвинителем ставится вопрос об изменении приговора по основанию неправильного применения уголовного закона.

В доводах представления указывается, что вопреки положениям уголовного закона судом не учтено при назначении осужденному наказания смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, - наличие малолетнего ребенка.

Просит приговор изменить, учесть смягчающее обстоятельство, однако наказание оставить без изменения, поскольку оно назначено в минимальных пределах.

В дополнительном кассационном представлении государственным обвинителем ставится вопрос о переквалификации действий осужденного на ч. 1 ст. 161 УК РФ.

Осужденный Лобачёв Е.Г. в доводах кассационной жалобы и дополнениях( всего шести ), выражая несогласие с приговором, указывает на его незаконность, необоснованность и несправедливость.

Отмечает, что совершение грабежа им не отрицается, но никакого насилия при этом к потерпевшему им не применялось. Он зашел в подъезд своего дома, куда «переместилась» драка между парнями. Чтобы потерпевший С. не лез в драку, он нанес ему удары. Когда потерпевший закрыл лицо руками, он увидел кольцо на его руке и снял его. Потерпевшего при этом не бил. Первоначально никакого умысла на совершение грабежа не имел.

Считает, что его действия необоснованно квалифицированы как грабеж с применением насилия.

Показания потерпевшего противоречивы и часть их не отражена в протоколе судебного заседания, на что им подавались замечания, но они необоснованно отклонены. Нанесение ударов по телу потерпевшего не имело место, что подтверждается заключением экспертизы. Количество ударов разнится.

В приговоре не точно описаны его действия и последствия для потерпевшего. Из показаний потерпевшего в судебном заседании следует, что он не может утверждать, что его избивал Лобачёв Е.Г..

Первоначально потерпевший и свидетель Г. заявили, что узнать никого не смогут, однако впоследствии его опознали. Все действия происходили не в квартире, а на площадке около квартиры. Потерпевший не видел, как, кто и когда снял кольцо. Пропажу кольца обнаружил спустя некоторое время. До этого с потерпевшим он знаком не был, никаких личных неприязненных отношений к нему не имел. Вывод суда о нанесении ударов потерпевшему из личных неприязненных отношений ничем не подтвержден.

Его правдивые показания во внимание не взяты.

Кроме того, обращает внимание на несправедливость наказания. Ссылается на то, что судом не учтена положительная характеристика, а также явка с повинной, которую он подал, добровольно явившись в милицию.

Выражает несогласие с признанием отягчающего обстоятельства в виде опасного рецидива преступлений.

Просит приговор отменить, дело направить на доследование, допросить свидетеля Г., которого почему-то не допросили, хотя он является непосредственным участником событий.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственного обвинителя и в возражениях на кассационное представление государственного обвинителя осужденного Лобачёва Е.Г. указывается на необоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и кассационном представлении в части, соответственно.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, находит приговор подлежащим изменению по основаниям нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Выводы суда о виновности Лобачёва Е.Г. в совершении грабежа основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, и получивших оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Виновность осужденного подтверждается показаниями потерпевшего С., показаниями свидетелей, протоколами следственных действий и другими доказательствами, приведенными в приговоре, в том числе признательными показаниями Лобачёва Е.Г., его явкой с повинной.

Как установлено судом, в утреннее время 21 ноября 2010 года между потерпевшим и его знакомым - с одной стороны и осужденным и другими лицами - с другой стороны возникла драка. Потерпевший был избит. После этого у него Лобачёвым Е.Г. похищено кольцо.

Фактические обстоятельства совершенного преступления осужденным Лобачёвым Е.Г. в доводах кассационной жалобы и государственным обвинителем в доводах кассационного представления не оспариваются.

Вместе с тем, осужденный и государственный обвинитель оспаривают обоснованность правовой оценки.

В соответствии с ч. 2 ст. 360 УПК РФ суд, рассматривающий уголовное дело в кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано.

В основу вывода о совершении осужденным грабежа с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, суд положил показания потерпевшего С., указав, что Лобачёв Е.Г. нанес потерпевшему два удара по голове с целью хищения принадлежащего потерпевшему кольца.

Однако, согласно протоколу судебного заседания и показаниям С., данным в процессе расследования дела и исследованным в ходе судебного следствия, потерпевший не показал, что два удара по голове нанесено отдельно и с целью хищения принадлежащего ему кольца.

Из показаний потерпевшего в ходе судебного заседания следует, что после его избиения, когда он закрыл голову руками, Лобачёв Е.Г. с силой разжал кулак руки и снял кольцо, после чего сразу ушел. В процессе избиения никаких требований о передаче имущества не предъявлялось.

В процессе расследования дела С. пояснил, что его избили, затем он почувствовал, как с его руки снимают кольцо, пытался сжать руку в кулак, но не успел. Кольцо сняли, так как оно легко снималось.

Показаниями Лобачёва Е.Г. установлено, что он действительно наносил удары потерпевшему, чтобы тот не вмешивался в конфликт. Когда потерпевший сидел на корточках и закрыл голову руками, увидел кольцо и решил его похитить. Для этого разжал руку потерпевшего и снял кольцо. Никаких ударов потерпевшему при этом не наносил.

Суд, оценив показания потерпевшего и другие доказательства, пришел к выводу, что все телесные повреждения, которые имеются у потерпевшего и подтверждены заключением экспертизы, Лобачёв Е.Г. причинил не с целью совершения хищения.

Насилие при совершении грабежа заключается в преодолении сопротивления потерпевшего, в обеспечении безопасного способа завладения чужим имуществом, в удержании похищенного имущества и является средством завладения чужим имуществом.

Показаниями потерпевшего и осужденного установлено, что в момент завладения кольцом и до этого - требований о передаче чужого имущества не высказывалось. Завладение кольцом произошло после избиения, связанного с возникновением личного конфликта, а не с целью завладения чужим имуществом.

Таким образом, вывод суда о нанесении осужденным двух ударов по голове потерпевшего с целью завладения чужим имуществом не основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании.

Применение насилия к потерпевшему с целью завладения его имуществом выразилось в том, что осужденный с силой разжал кулак руки потерпевшего и снял кольцо, однако эти действия не вменены в обвинение и не указаны в приговоре при описании преступного деяния, признанного доказанным. К тому же, как отмечено, показания потерпевшего в этой части противоречивы, а признательные показания Лобачёва Е.Г., не подтвержденные другими доказательствами в силу положений ст. 77 УПК РФ не могут быть положены в основу обвинения.

Принимая во внимание данные обстоятельства, и то, что вывод о нанесении потерпевшему двух ударов по голове потерпевшего с целью завладения кольцом, не основан на доказательствах, исследованных в судебном заедании, судебная коллегия приходит к выводу о наличие неустранимых сомнений в виновности Лобачёва Е.Г. по совершению грабежа с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, а потому считает необходимым переквалифицировать действия осужденного с п. «г» ч. 2 ст. 161 на ч. 1 ст. 161 УК РФ в редакции ФЗ-26 от 7.03.2011 г., как закона, смягчающего наказание и имеющего обратную силу.

Доводы осужденного о том, что он не наносил удары по телу потерпевшего; о том, что количество ударов разнится; о том, что потерпевший не утверждал, что удары наносил Лобачёв Е.Г.; о том, что он не знаком с потерпевшим и между ними не могло быть личных неприязненных отношений - правового значения не имеют, поскольку за эти действия Лобачёв Е.Г. не осужден.

Ссылка осужденного на то, что потерпевший и свидетель Г. первоначально заявили, что не смогут никого опознать, является несостоятельной, поскольку в судебном заседании эти доказательства не исследовались, что в силу положений ст. 15 УПК РФ о состязательности уголовного судопроизводства лишает осужденного возможности ссылки на неисследованные доказательства.

Нарушений уголовно-процессуального закона при судебном рассмотрении дела, влекущих отмену приговора, не установлено.

Исследованные в судебном заседании доказательства оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, - с учетом их относимости, допустимости, достоверности и достаточности в своей совокупности для разрешения дела.

Однако приговор подлежит изменению по следующему основанию.

В приговоре суда сделан вывод о том, что потерпевший С. считает, что удары, нанесенные Лобачёвым Е.Г. по голове и причинившие физическую боль, были уже нанесены, когда все убежали, так как он крикнул: «Вызывайте милицию», и затем не обнаружил у себя кольца. Данный вывод не основан на показаниях потерпевшего, данных в ходе допроса в период расследования дела, и данных в судебном заседании, что следует из протокола допроса от 20.12.2010 г. и протокола судебного заседания.( л.д. 19-21, 161 – 163)

Приведение в приговоре указанного вывода противоречит требованиям ч. 4 ст. 302 УПК РФ, поскольку представляет собой предположение, на котором приговор основан быть не может.

Поэтому приговор подлежит изменению.

Ссылка осужденного на необоснованность отклонения замечаний на протокол судебного заседания является несостоятельной.

Замечания на протокол судебного заседания, поданные осужденным, рассмотрены в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ.

Решение об отклонении замечаний вынесено в предусмотренной процессуальной форме в виде постановления от 7 июля 2011 года, мотивировано и сомнений не вызывает.

Противоречивость показаний потерпевшего С., установленная при кассационном рассмотрении дела, повлекла изменение правовой оценки действий осужденного, однако она не связана с теми замечаниями, которые поданы осужденным.

Кассационная жалоба осужденного в этой части безосновательна.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, при этом судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, личность Лобачёва Е.Г. и другие обстоятельства, приведенные в приговоре, в том числе и те, на которые осужденный ссылается в доводах кассационной жалобы.

Обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства, с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, позволили суду сделать обоснованный вывод о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы.

Вместе с тем при назначении наказания судом не в полной мере учтены обстоятельства, влияющие на наказание.

Как следует из материалов дела, Лобачёв Е.Г. имеет на иждивении малолетнего ребенка, что в силу п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание.

Данное обстоятельство при назначении наказания не учтено, на что обоснованно указано государственным обвинителем в доводах кассационного представления.

Оно подтверждено пояснениями осужденного при кассационном рассмотрении дела и характеристикой с места жительства осужденного, приобщенной к материалам дела в ходе судебного разбирательства.

В связи с переквалификацией действий осужденного, учета дополнительного смягчающего обстоятельства осужденному подлежит назначению наказание в меньшем размере.

Изменение категории тяжести совершенного преступления с тяжкого на преступление средней тяжести( ч. 1 ст. 161 УК РФ) влечет изменение вида рецидива преступлений с опасного рецидива на простой.

Допущенные нарушения при составлении приговора и применении уголовного закона влекут его изменение по основаниям, предусмотренным п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388, п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Кировского районного суда г. Томска от 26 мая 2011 года в отношении ЛОБАЧЁВА Е. Г. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание: « Потерпевший С. считает, что удары, нанесенные Лобачёвым Е.Г. по голове и причинившие физическую боль, были уже нанесены, когда все убежали, так как он крикнул: «Вызывайте милицию», и затем он(С.) не обнаружил у себя кольца.»

Признать обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на опасный рецидив преступлений, указав на наличие рецидива преступлений.

Переквалифицировать действия Лобачёва Е.Г. с ч. 1 ст. 161 УК РФ в редакции ФЗ – 26 от 7.03.2011 г., назначив наказание в виде 2 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление удовлетворить, кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: