Судья: Мысливцев Д.Ю.                          дело №22-2533/2011

К А С С А Ц И О Н Н О Е      О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Томск                                                                 25 августа 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего      Отконова С.Н.,

судей                                     Нохрина А.А., Кривошеина Ю.Г.,

при секретаре                         Степановой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании материалы уголовного дела по кассационному представлению государственного обвинителя Зайцевой О.А., кассационным жалобам осужденных Веснина Ю.Н. и Гуляевой Е.Н. на приговор Ленинского районного суда г. Томска от 14 сентября 2010 года, которым         

Веснин Ю. Н., родившийся /__/ в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/, с /__/ образованием, /__/, работающий, проживающий по адресу: /__/, ранее судимый:

- 19 ноября 2008 года Шегарским районным судом Томской области по ч. 1 ст. 228, ст. 73 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФк6 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Шегарского районного суда Томской области от 19.11.2008 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Шегарского районного суда Томской области от 19.11.2008 года и окончательно назначено 6 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Гуляева Е. Н., родившаяся /__/ в /__/, гражданка /__/, владеющая /__/, со /__/ образованием, /__/, не работающая, проживающая по адресу: /__/, судимая:

- 10 июня 2009 года Октябрьским районным судом г. Томска по ч. 3ст.30 и п.бч. 2ст. 228.1УКРФк5 годамлишения свободы,

осуждена:

-по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

- по ч. 3ст. 30 и п. а, б ч. 2 ст. 228. 1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказанийназначено 5 лет 1 месяц лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69     УК РФназначенное наказание частично сложено с наказанием по приговору от 10 июня 2009 года Октябрьского районного суда г. Томска и окончательно назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

Шахаева Г. З., родившаяся /__/ в /__/, гражданка /__/, владеющая /__/, со /__/ образованием,/__/, не работающая, проживающая по адресу: /__/, ранее не судимая:

осуждена:

- по ч. 3 ст. 30 и п. а, б ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

- по ч. 3ст. 30 и п. г ч. 3 ст. 228. 1 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний,окончательно назначено 6 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Нохрина А.А., выступление прокурора Гурман Е.В. по доводам кассационного представления,осужденногоВеснина Ю.Н. и его адвоката Векю Н.А., осужденной Гуляевой Е.Н. и ее адвоката Азуровой Н.Г. по доводам кассационных жалоб, мнение адвоката Кривошеина И.Н., полагавшего необходимым удовлетворить доводы кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

По приговору суда Гуляева Е.Н. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических в крупном размере, совершенный по предварительному сговору с Шахаевой Г.З.

Веснин Ю.Н. и Шахаева Г.З. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в /__/ в период времени с августа 2008 года по 28 мая 2009 года при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные вину в совершении инкриминируемых им преступлений не признали.

В кассационном представлении государственный обвинитель Зайцева О.А. считает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям. При постановлении приговора в отношении Шахаевой Г.З. и Веснина Ю.Н. суд пришел к выводу о том, что наказание им должно быть назначено ниже низшего предела санкции ч. 2 и 3 ст. 228.1 УК РФ, указав это в описательно-мотивировочной части приговора, однако не указал на применение положений ст. 64 УК РФ.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденная Гуляева Е.Н. выражает несогласие с приговором. Считает, что к показаниям Д. следует отнестись критически, поскольку он является сотрудником полиции и вместо того, чтобы пресекать преступления спровоцировал их совершение, при этом привлек для этого наркозависимых лиц, укрывая их от уголовной ответственности и выплачивая им премии за участие в оперативных мероприятиях. Показания свидетелей И., Г. и С. противоречивы, поэтому к ним также следует отнестись критически. Протокол добровольной выдачи И. наркотических средств является недопустимым доказательством, поскольку в нем не указано место приобретения И. наркотического средства, а сам протокол составлен оперуполномоченным, который содержится под стражей за сбыт наркотических средств. Полагает, что свидетели К., Д., Т., М., Ш. и З. являются также заинтересованными в исходе дела лицами. Считает, что приговоре отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии у нее с Шахаевой Г.З. предварительной договоренности. Обращает внимание на неточности в показания свидетелей указанных в протоколе судебного заседания. Просит исключить из объема обвинения 2 эпизода сбыта от 21.08.2008 и 19.03.2009 года и снизить размер наказания, указывая на суровость назначенного наказания. Не согласна с выводами суда о необходимости назначения ей наказания в виде лишения свободы. Она частично признала вину, однако это не отражено в приговоре. Просит применить к ней положения ст. 82 УК РФ ввиду того, что ее дочь страдает тяжелым заболеванием и нуждается в длительном и дорогостоящем лечении, чего не сможет сделать ее мать, на чьем попечении находится ее дочь, поскольку сама является /__/. Считает, что необоснованно с нее взысканы судебные издержки.

Осужденный Веснин Ю.Н. в кассационной жалобе и дополнениях к ней считает приговор незаконным и необоснованным в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также указывает на допущенные судом нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона. В частности в нарушении требований ч. 3 ст. 274 УПК РФ начав судебное следствие, после оглашения обвинения, судья, не выяснив когда подсудимые желают давать показания, приступил к исследованию доказательств стороны обвинения, тем самым, лишил его право давать показания вначале судебного следствия. Считает, что отсутствуют доказательства его виновности в покушении на сбыт наркотических средств по предварительному сговору с Шахаевой Г.З. Он является /__/, как свидетель С., с которым они вместе употребляли наркотики. Именно он неоднократно провоцировал его путем уговоров продать ему имеющиеся у него для личного употребления наркотики, а С. на это подтолкнули сотрудники наркоконтроля. Понятые, которые участвовали в оперативно-розыскных мероприятиях, являются заинтересованными лицами, поскольку состоят в родственных отношениях с лицом проводивших эти мероприятия, либо являются бывшими сотрудниками наркоконтроля. Просит признать материалы оперативно-розыскных действий недопустимыми доказательствами, приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Зайцева О.А. указывает на несостоятельность изложенных в них доводов, считает, что приговор подлежит изменению по доводам кассационного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденных в совершении указанных выше преступлений правильными, основанными на совокупности исследованных и проверенных в судебном заседании доказательств, полный и подробный анализ которых содержится в приговоре.

Приведенные в кассационных жалобах о необоснованности выводов суда о виновности осужденных в совершении указанных в приговоре преступлений, а также о несоответствии данных выводов суда установленным судом фактическим обстоятельствам дела, являются несостоятельными, поскольку не основаны на материалах дела.

Как видно из материалов уголовного дела, исследовав в судебном заседании обстоятельства, подлежащие доказыванию, суд в соответствии с требованиями закона указал мотивы, по которым в основу приговора положены одни доказательства и отвергнуты другие. В приговоре приведены доказательства, подтверждающие вину осужденных по всем эпизодам преступной деятельности и в отношении каждого из них.

Доводы жалоб о недоказанности вины осужденных опровергаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.

Так, вина Гуляевой Е.Н. в покушении на сбыт героина по предварительному сговору с Шахаевой Г.З. установлена показаниями самой Гуляевой Е.Н., данными ею на предварительном следствии в качестве обвиняемой, свидетелями З., Д., А., К., Д., Т., М., Ш., результатами оперативно-розыскных мероприятий, в процессе которых было изъято вещество, заключением экспертиз о том, что исследованное вещество является героином, а также другими доказательствами, что опровергает доводы жалоб о недоказанности вины Гуляевой Е.Н.

Нашла подтверждение вина Гуляевой Е.Н. по факту сбыта И. наркотического средства.

Об этом свидетельствуют показания И. о том, что она 21.08.2008 года приобретала у Гуляевой Е.Н. в районе магазина «/__/», расположенного по /__/, героин, который добровольно выдала сотрудникам полиции.

Как следует из заключения эксперта, выданный И. порошок, является смесью, содержащей героин.

Указанные обстоятельства подтвердили свидетели Д., Г., С. и эти доказательства опровергают доводы жалобы об оговоре осужденной и недоказанности вины по этому факту.

Не вызывает сомнения и доказанность вины осужденного Веснина Ю.Н. по эпизодам сбыта героина по предварительному сговору с Шахаевой Г.З.

Свидетель С. пояснял, что 12, 21 и 28 мая 2009 года приобретал у Веснина Ю.Н. героин, который добровольно выдала сотрудникам госнаркоконтроля.

Согласно заключений экспертов, выданный С. порошок, является смесью, содержащей героин.

Свидетели З. С., И., Б., Ц. подтвердили намерения С. добровольно участвовать в оперативно-розыскных мероприятиях и выдать имеющееся у него наркотические средства, которое как он пояснял, приобретал у Веснина Ю.Н.

Осужденная Шахаева Г.З. на предварительном следствии поясняла, что весной 2009 года предложила Веснину Ю.Н. заняться сбытом наркотических средств. Она передавала ему партиями героин, указывая ему цену за грамм. Он реализовывал героин, а деньги отдавал ей.

Согласно протоколам досмотра Шахаевой Г.З. и Веснина Ю.Н., у Шахаевой Г.З. обнаружены деньги, а у Веснина Ю.Н. свертки с порошкообразным веществом.

Из заключения экспертизы следует, что все изъятые порошки являются наркотической смесью, содержащей героин.

Кроме этого, судом исследованы стенограммы телефонных переговоров между Шахаевой Г.З. и Веснина Ю.Н., Шахаевой Г.З. и Гуляевой Е.Н. Эти фактические данные полностью соответствуют показаниям сотрудников наркоконтроля и вместе с другими материалами дела свидетельствуют о том, что разговоры, которые вели между собой осужденные, подтверждали их причастность к совершению преступлений группой лиц по предварительному сговору.

Допрошенные судом свидетели, участвовавшие в качестве понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий, рассказали об обстоятельствах проведения мероприятий и следственных действий, связанных с досмотром закупщиков и задержанных, изъятии порошкообразного вещества и денег.

Показания свидетелей находятся в полном соответствии с другими доказательствами по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам преступлений, установленным судом, поэтому с доводами кассационных жалоб о том, что показания свидетелей, являющихся сотрудниками службы госнаркоконтроля, как лиц, заинтересованных в исходе дела, являются недопустимыми доказательствами, согласиться нельзя, оснований сомневаться в объективности этих показаний судебная коллегия не находит.

Ссылка осужденных о заинтересованности свидетелей, участвовавших в качестве понятых при проведении оперативно-розыскных и иных мероприятиях, в исходе дела, ничем не подтверждена.

Судом не установлены основания у свидетелей обвинения к оговору осужденных, не усматривается таких оснований и судебной коллегией.

Суд всесторонне и полно проанализировал исследованные доказательства, оценил их в совокупности и пришел к обоснованному выводу, что действия Гуляевой Е.Н., Шахаевой Г.З. и Веснина Ю.Н. были согласованными и объединены общим умыслом, направленным на реализацию (сбыт) наркотических средств, и действовали они по предварительному сговору между собой.

Каких-либо существенных противоречий в доказательствах, положенных в основу приговора и влияющих на выводы суда, не установлено, доводы жалоб о противоречивости доказательств, признаются судебной коллегией необоснованными.

Доводы жалобы Гуляевой Е.Н. о том, что со стороны работников полиции имела место провокация под видом проверочных закупок, а также доводы жалобы Веснина Ю.Н. о том, что материалы оперативно-розыскных мероприятий должны быть признаны недопустимыми доказательствами, являются несостоятельными.

По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно материалам дела, проверочные закупки у Гуляевой Е.Н. и Веснина Ю.Н. наркотического вещества гражданами И., А. и С. осуществлялась в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основе постановлений о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", утвержденного начальником УФСНК России по Томской области.

В связи с этим считать использование результатов данных оперативно-розыскных мероприятий в судебном разбирательстве недопустимыми доказательствами оснований не имеется.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).

Из показаний А. следует, что до проведения проверочных закупок, Гуляева Е.Н. неоднократно занималась сбытом наркотических средств.

Таким образом, рассматривать преступления, за которые Гуляева Е.Н. была осуждена, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой они не были бы совершены, оснований не имеется.

Также, нельзя согласиться с доводами жалобы Веснина Ю.Н., что он является пособником в приобретении наркотических средств, а не сбытчиком.

Согласно ч. 5 ст. 33 УК РФ, пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

Приговором суда, в том числе, на основе свидетельских показаний, установлено, что Веснин Ю.Н. сбывал наркотические средства, а не занимался оказанием помощи в их приобретении и его действия квалифицированы судом правильно.

Таким образом, действия осужденных квалифицированы судом правильно.

Судебное следствие вопреки доводам жалобы проведено полно и всесторонне в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, в основу приговора были положены доказательства, полученные с соблюдением требований закона, которым суд дал надлежащую оценку. Согласно протокола судебного заседания, сторонам представлялись равные права в предоставлении и исследовании доказательств, принцип состязательности и равенства сторон, судом не нарушен.

Утверждения Гуляевой Е.Н. об искажении в протоколе судебного заседания показаний свидетелей не подтверждены материалами дела.

Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных ими преступлений, данных о их личности, смягчающих наказание и других обстоятельств, изложенных приговоре.

Вывод суда о том, что исправление осужденных возможно в условиях изоляции их от общества, в приговоре мотивирован. Оснований для признания назначенного им наказания несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, как об этом ставится вопрос в кассационных жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, непризнание осужденной Гуляевой Е.Н. своей вины не могло быть учтено при назначении наказания судом, поскольку это обстоятельство является позицией ее защиты.

Оснований для применения к Гуляевой Е.Н. положений ст. ст. 64 и 82 УК РФ, о чем ею поставлен вопрос в жалобе, не имеется.

Назначенное наказание отвечает требованиям справедливости и снижению не подлежит.

В тоже время, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд при назначении наказания Шахаевой Г.З. и Веснину Ю.Н. указал, что с учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств, назначает им наказание в виде лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ.

Согласно постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 N 2 "О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания" при установлении судом исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 УК РФ, наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, при этом принятое решение должно быть мотивировано в описательно-мотивировочной части приговора, а в его резолютивной части следует сослаться на статью 64 УК РФ.

Судебная коллегия считает необходимым указать в резолютивной части приговора на применение ст. 64 УК РФ при назначении наказания Шахаевой Г.З. и Веснину Ю.Н.

При разрешении вопроса о взыскании с осужденной Гуляевой Е.Н. процессуальных издержек, связанных с оплатой участия в судебном заседании адвоката, суд исходил из положений ст.ст.131, 132 УПК РФ. Однако с учет представленных в суд кассационной инстанции документов о материальном положении осужденной и ее семьи, судебная коллегия считает возможным освободить Гуляеву Е.Н. от уплаты судебных издержек.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по настоящему делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Ленинского районного суда г. Томска от 14 сентября 2010 года изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на непризнание Гуляевой Е.Н. вины при назначении наказания.

Указать в резолютивной части приговора на применение ст. 64 УК РФ при назначении наказания Шахаевой Г.З. и Веснину Ю.Н.

Освободить Гуляеву Е.Н. от уплаты судебных издержек связанных с оплатой труда адвоката по назначению.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных Гуляевой Е.Н. и Веснина Ю.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи