Судья: Еремеев А.В. Дело 22- 2487/ 2011 года К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе: председательствующего Войновой О.Ю., судей Кривршеина Ю.Г., Нохрина А.А. при секретаре Кирилловой Ю.В. рассмотрела в г. Томске в судебном заседании 29 сентября 2011 года уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Репях О.В., кассационным жалобам осужденных Брансклейна М.М., Брызгаловой М.Н. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 09 февраля 2011 года, которым БРАНСКЛЕЙН М.М., родившийся /__/ в /__/, гражданин /__/, /__/ владеющий, с /__/, /__/, неработающий, проживающий по адресу: /__/, судимый: - 14.02.2006 г. Мариинским городским судом Кемеровской области по ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы. Освобожден 02.11.2009 года по отбытию срока наказания, осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к десяти годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. БРЫЗГАЛОВА М. Н., родившаяся /__/ в /__/, гражданка /__/, /__/ владеющая, /__/, /__/, имеющая малолетнего ребенка (/__/ года рождения), неработающая, имеющая место жительства по адресу: /__/, судимая: - 04.09.2006 г. Мариинским городским судом Кемеровской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы. осуждена по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к десяти годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Войновой О.Ю., выступления осужденных Брансклейна М.М., Брызгаловой М.Н., адвокатов Красновой Ж.О. в защиту интересов осужденного Брансклейна М.М., Кобляковой Н.В. в защиту интересов осужденной Брызгаловой М.Н., поддержавших доводы жалобы, прокурора Паницкого И.А. не поддержавшего доводы кассационного представления, полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия, У С Т А Н О В И Л А: Приговором Брансклейн М.М., Брызгалова М.Н. признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере в феврале 2010 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Брансклейн М.М., Брызгалова М.Н. вину признали полностью. В кассационном представлении государственный обвинитель Репях О.В. с приговором не согласен, не оспаривая доказанности вины и квалификации действий Брансклейна М.М., Брызгаловой М.Н., считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с нарушением судом норм уголовно-процессуального закона. Указывает, что в нарушение требований ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора судом не приведены показания Брансклейна М.М., данные им в судебном заседании. В дополнительном кассационном представлении указывает, что в нарушении ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора судом не конкретизированы действия Брансклейна М.М., Брызгаловой М.Н. Просит приговор отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение. В кассационной жалобе осужденный Брансклейн М.М., с приговором не согласен, считает приговор незаконным и необоснованным в части назначения наказания, так как суд не учел его поведение во время следствия и суда, признание вины, раскаяние в содеянном и назначил чрезмерно суровое наказание. Просит смягчить наказание. В дополнениях к кассационной жалобе указывает, что изъятый у него 25.02.2010 г. при задержании героин весом 0,08 грамма хранил для собственного употребления, о чем и пояснял при допросах на предварительном следствии, что подтверждают свидетели, присутствующие при его задержании, а также подтверждается заключением экспертизы о том, что он страдает /__/ и нуждается в лечении. Считает необходимым исключить из объема обвинения покушение на сбыт героина весом 0,08 гр. Полагает, что суд необоснованно признал его виновным в покушении на сбыт 7,35 гр. героина, изъятых при обыске в квартире. Судом не установлено, что он знал о наличии в квартире героина и имел намерение его сбыть. Приобретала и хранила указанный героин с целью сбыта Брызгалова М.Н. Героин был спрятан в квартире, его (Брансклейна М.М.) следов на упаковках героина, весах, не обнаружено. Считает необходимым исключить из объема обвинения покушение на сбыт героина весом 7,35 гр. Указывает в жалобе, что поскольку при проведении проверочных закупок 13.02.2010 г., 25.02.2010 г, закупщику Г. деньги для проведения проверочных закупок не выдавались, автомобиль, на котором следовал Г. к месту приобретения наркотиков, не досматривался, на фонограммах № 1,2,3,5, согласно заключению экспертизы, имеются участки нарушения непрерывности записи, при таких обстоятельствах результаты оперативно-розыскной деятельности являются незаконными и не могут служить доказательствами его вины. Считает необходимым исключить из объема обвинения покушение на сбыт наркотических средств 13 февраля 2010 г. - героина весом 0,84 гр., 25 февраля 2010 г. - героина весом 0,72 гр., 25 февраля 2010 г. - героина весом 0.74 гр. Указывает в жалобе, что поскольку в отношении него было проведено шесть проверочных закупок, то сотрудники милиции фактически провоцировали его на сбыт наркотиков. Просит признать проведенные 25 февраля 2010 г. проверочные закупки провокацией, исключить из обвинения сбыт героина весом 0,72 гр., 0,74 гр., 1000 гр., снизить наказание. В дополнении к кассационной жалобе от 28.06.2011 г. указывает, что обыск в квартире был проведен незаконно, так как при обыске отсутствовал его адвокат и он сам, просит приговор отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение. В кассационной жалобе осужденная Брызгалова М.Н. с приговором не согласна, считает его незаконным и не справедливым. Полагает, что суд не учел её раскаяние, признание вины, сотрудничество со следствием, наличие малолетнего ребенка. Считает, что поскольку в отношении неё было проведено шесть проверочных закупок с одним и тем же лицом, круг участников сбыта был установлен уже 13.02.2010 года, фактически действия сотрудников милиции были направлены на провокацию сбыта, а не на выявление иных участников. Просит снизить срок наказания. В дополнениях к кассационной жалобе указывает, что её осудили незаконно, так как ей не принадлежал героин, который она хранила с последующей попыткой сбыта. Считает, что 26.02.2010 г. обыск проводился с нарушением норм уголовно-процессуального закона, без её участия, кроме того отсутствовал адвокат, понятые. Просит приговор отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор. Часть 2 ст.360 УПК РФ устанавливает, что суд второй инстанции проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано и в отношении тех осужденных, которых касается жалоба или представление, из чего следует, что пределы рассмотрения дела в кассационном порядке определяются самими сторонами. Виновность Брансклейна М.М., Брызгаловой М.Н. в преступлении, за которое они осуждены, подтверждается совокупностью всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, верно оцененных судом и подробно изложенных в приговоре. Оснований считать доказательства, приведенные судом в приговоре в подтверждение виновности Брансклейна М.М., Брызгаловой М.Н. недопустимыми, не имеется. Данные доказательства собраны с учетом требований ст. ст. 73-82 УПК РФ, исследованы в судебном заседании с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, относимы, допустимы, согласуются между собой и достаточны для разрешения дела. В ходе судебного разбирательства Брансклейн М.М., Брызгалова М.Н. вину в совершенном преступлении признали полностью. В судебном заседании Брызгалова М.Н. показала, что её родственник Брансклейн М.М. сообщил ей о том, что имеется покупатель на большую партию героина, как впоследствии оказалось, им был Г., приобретавший героин в рамках проведения проверочных закупок. С целью сбыта героина она приехала в /__/, где вместе с Брансклейном М.М. проживали в арендованной квартире. Брансклейн принимал участие в сбыте героина. Они связывались с Г. по телефону и договаривались о встрече для сбыта героина. Вначале они несколько раз передавали героин Г. для проверки последним его качества. При продаже килограмма героина она и Брансклейн были задержаны работниками милиции. В судебном заседании Брансклейн М.М. подтвердил показания Брызгаловой М.Н., согласился с объемом предъявленного ему обвинения. Согласно материалам дела, исследованных судом, проверочные закупки произведены в соответствии со ст.8 ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности». Из показаний свидетелей Ш., Г., Е. следует, что все действия при проведении проверочной закупки проводились в порядке, предусмотренном Законом «Об оперативно-розыскной деятельности», в присутствии понятых, с составлением протоколов, содержание которых соответствует произведенным действиям. Из материалов дела, изученных судом, следует, что были соблюдены условия законности проведения проверочных закупок, поскольку в деле имеются постановления о проведении проверочных закупок, утвержденные руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановления о рассекречивании результатов оперативно-розыскных мероприятий, постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности. Нарушения требований, содержащихся в Законе «Об оперативно-розыскной деятельности», при проведении оперативных мероприятий по данному делу судебная коллегия не усматривает. Судом проверялась результаты оперативно-розыскной деятельности путем допроса лиц, участвующих в проверочных закупках. Из допросов свидетелей, участвовавших в качестве понятых в ходе проведения мероприятий по проверочной закупке, лиц, проводивших проверочную закупку, следует, что все действия проведены в рамках Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». То обстоятельство, что при проведении проверочных закупок 13 февраля 2010 г., 25 февраля 2010 года закупщику Г. не выдавались деньги для приобретения наркотических средств в период времени с 09 час. 15 мин до 12 час.30 минут и с 15 час. до 16 час. 30 мин., не противоречит ст.8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», регламентирующей условия проведения оперативно-розыскных мероприятий. Отсутствие в материалах проверочной закупки актов осмотра автомобиля, на котором Г. следовал к месту приобретения наркотических средств, по мнению судебной коллегии, не ставит под сомнение выводы суда о виновности Брансклейна М.М., Брызгаловой М.Н. в инкриминируемом преступлении. Судебная коллегия считает, что исследованными в судебном заседании доказательствами подтверждено, что умысел на незаконный оборот наркотических средств у Брансклейна М.М., Брызгаловой М.Н. сформировался независимо от деятельности сотрудников милиции по проверочной закупке, что подтверждается показаниями свидетеля Ш., который пояснил что ранее, до проведения проверочной закупки, имелись сведения о том, что Брансклейн М.М., Брызгалова М.Н торгуют наркотиками. Из показаний свидетелей Г., К. следует, что Брансклейн М.М., Брызгалова М.Н продавали наркотики и другим лицам. Судебная коллегия считает несостоятельными доводы жалобы о неправильном определении веса наркотического средства, выданного Г. 25.02.2010 г. в ходе последней проверочной закупки, в связи с наличием в нем примеси. Согласно заключению эксперта /__/ от 03.06.2010 г. наркотическое средство, добровольно выданное Г. 25.02.2010 г. в ходе последней проверочной закупки является наркотическим средством – смесью, содержащей диацетилморфин (героин), общая масса средства составляет 1000 г. Вопреки доводам жалобы, вес наркотического вещества определен правильно, согласно Постановлению Правительства от 07.02.2006 г. №76 наркотическими средствами являются также все смеси, в состав которых входит хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленное в списке 1, независимо от их содержания в смеси. Исследованными судом доказательствами: показаниями Брансклейна М.М., Брызгаловой М.Н., свидетелей Г., Г., К., П., Ш. и другими материалами дела, установлено, что Брансклейн М.М., Брызгалова М.Н., сбывая наркотическое средство – героин, действовали группой лиц по предварительному сговору, их действия носили согласованный характер, направлены на достижение единого результата. То обстоятельство, на которое ссылается Брызгалова в доводах жалобы, что она добавила в героин детский чай для увеличения его веса, не влияет на квалификацию действий осужденных. Доводы жалобы Брансклейна М.М. о том, что из его обвинения необходимо исключить покушение на незаконный сбыт героина весом 7, 35 гр., изъятого 26. 02.2010 г. при обыске в квартире /__/, поскольку не установлено, что он знал о наличии героина в квартире и намеревался его сбывать, судебная коллегия признает несостоятельными. Осведомленность Брансклейна М.М. о нахождении в квартире наркотических средств с целью последующего их сбыта подтверждается показаниями Брызгаловой М.Н., которая поясняла, что в /__/ она приехала с целью сбыта большой партии героина, который реализовывала вместе с Брансклейном М.М., проживая вместе с ним в арендованной квартире, именно последний познакомил её с Г., которому они несколько раз передавали и продавали героин на пробу, чтобы покупатель убедился в хорошем качестве героина. Из показаний свидетеля Г. следует, что она в течение месяца периодически проживала в квартире /__/ вместе с Брызгаловой М.Н, Брансклейном М.М., их родственником Р., которые занимались сбытом наркотических средств. Она видела, как последние фасовали героин, взвешивая наркотическое средство на весах. Покупатели звонили на сотовый телефон Брызгаловой и Р., наркотики покупателям, в основном, развозил Р.. 25.02.2010 г. она с Брансклейном на такси выехала на трассу за черту города, где последнему цыгане передали три или четыре полиэтиленовых пакета. Когда они вернулись домой, то взвесили приобретенный наркотик, в общей сложности героина был один килограмм. В этот же день пытались продать героин, её Брансклейна и Брызгалову задержали работники милиции. Согласно показаниям свидетеля К. она часто бывала в квартире /__/, где проживали Брансклейн, Брызгалова и Р., которые нигде не работали, занимались сбытом героина, у них были постоянные клиенты. В указанный квартире Брансклейн и Брызгалова хранили героин. Покупатели звонили на сотовый телефон, после этого героин покупателям увозил в основном Р., Брансклейн тоже куда-то уезжал поле звонков. 25.02.2010 г. в указанной квартире произведен обыск, был обнаружен героин, весы, на которых наркотик взвешивала в основном Брызгалова, но Брансклейн при этом присутствовал. Вопреки доводам жалобы Брансклейна М.М. о его неосведомленности о наличии в квартире наркотических средств, которые были изъяты при обыске, судом установлено показаниями свидетелей, подсудимых, что Брансклейн М.М. и Брызгалова М.Н. действовали по предварительному сговору группой лиц, в течение продолжительного времени совместно сбывали наркотики, согласованность действий выражалась в объединении усилий, направленных на сбыт наркотический средств, в том числе и изъятых при обыске в квартире /__/. Из показаний свидетелей Г., К. следует, что изъятые при обыске наркотические средства принадлежали Брансклейну М.М. и Брызгаловой М.Н. они осуществляли действия, направленные на их сбыт. Согласно заключению эксперта /__/ от 03.06.2010 г. наркотическое средство, добровольно выданное Г. 25.02.2010 г. в ходе последней проверочной закупки могло иметь общий источник по сырью и технологии изготовления основного наркотически активного компонента с веществом хотя бы одного из 11 свертков, изъятых при обыске в квартире /__/, что также подтверждает выводы суда о едином умысле на сбыт наркотического вещества, в том числе, изъятого при обыске. То обстоятельство, на которое имеются ссылки в жалобах, что за участие в сбыте наркотических средств Брансклейн М.М. получал не деньги, а наркотик для личного употребления, не влияет на квалификацию его действий. Вопреки доводам жалобы не имеется оснований для исключения из обвинения Брансклейна М.М. и Брызгаловой М.Н. сбыта Г. 13 февраля 2010 г. 0,84 гр. героина, 25 февраля 2010 г. в период времени с 09 час.15 мин до 12 час.30 минут - 0,72 гр. героина, 25 февраля 2010 г. в период времени с 15 час. до 16 час. 30 мин. - 0,74 гр. героина, без получения от него денежных средств, для проверки последним его качества с целью последующей закупки крупной партии наркотического средства, поскольку сбытом наркотических средств являются любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам. Вопреки доводам жалобы Брансклейна М.М. из заключения эксперта /__/ от 19.07.2010 г. следует, что «на спорных фонограммах 4, 6, зафиксированных на представленных дисках, признаков монтажа, нарушения непрерывности записи или иных изменений, привнесенных в процессе или после производства звукозаписи, не обнаружено. На спорных фонограммах 1, 2, 3, 5 имеются 27 участков, где обнаружены нарушения непрерывности записи. Данные нарушения образованы, вероятнее всего, во время производства записи и вызваны конструктивными особенностями диктофона. Других нарушений непрерывности записи и изменений, привнесенных в процессе записи или после её окончания, в пределах разрешающей способности аппаратно-программного комплекса и чувствительности измерительной аппаратуры не отмечается». Данные выводы эксперта не ставят под сомнение достоверность представленных на экспертизу фонограмм. Судебная коллегия не усматривает оснований для признания недопустимым доказательством протокола обыска в квартире /__/, поскольку он проведен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Постановлением Кировского районного суда г. Томска от 27.02.2010 г. обыск в жилище Брансклейна М.М., Брызгаловой М.Н. по адресу: /__/, признан законным. Свидетели Г., К., участвовавшие в качестве понятых при производстве обыска, подтвердили правильность содержания протокола обыска и его результатов. Судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения кассационных представлений, поскольку в описательной - мотивировочной части приговора изложено описание преступного деяния, признанного судом доказанным с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также имеется ссылка на показания Брансклейна М.М. в судебном заседании, который полностью подтвердил показания подсудимой Брызгаловой М.Н., Вместе с тем, подлежит исключению из приговора указание на незаконное приобретение и хранение в целях последующего сбыта Брансклейном М.М., Брызгаловой 0,08 гр. героина, изъятого при проведении личного досмотра у Брансклейна М.М. 25.02.2010 г. Как следует из материалов дела, при изъятии у Брансклейна М.М. в ходе личного досмотра героина в количестве 0,08 гр. последний пояснил, что наркотик хранил для личного употребления (т.2, л.д.104-109). Согласно заключению судебно-наркологической экспертизы /__/ от 06.07.2010 г. Брансклейн страдает /__/. Судебная коллегия полагает, что судом не приведено доказательств, опровергающих утверждение Брансклейна М.М., о том, что изъятый у него героин весом 0,08 г. он хранил с целью личного употребления. Действия Брансклейна М.М. и Брызгаловой М.Н. судом первой инстанции квалифицированы правильно. Доводы осужденных о том, что назначенное им наказание является чрезмерно суровым, обоснованными признать нельзя. Как видно из приговора, при назначении Брансклейну М.М. и Брызгаловой М.Н. наказания суд учел характер и степень общественной опасности преступления, личность осужденных. В качестве обстоятельства, отягчающего наказание Брансклейна М.М. и Брызгаловой М.Н. в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ суд признал рецидив преступлений. Суд учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Брызгаловой М.Н., Брансклейна М.М. наличие малолетнего ребенка, признание вины в совершенном преступлении. В соответствии с ч.2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. По своему виду и размеру назначенное Брансклейну М.М. и Брызгаловой М.Н. наказание является справедливым, соответствует требованиям ст. 60 УК РФ, оснований для смягчения наказания, применения ст.64 УК РФ судебная коллегия не усматривает. Изменение обвинения Брансклейна М.М. и Брызгаловой М.Н. в сторону уменьшения на 0,08 гр. незначительно по сравнению с объемом наркотического средства, на сбыт которого покушались осужденные, и поэтому, по мнению судебной коллегии, не влечет снижения наказания, назначенного в соответствии с характером и степенью общественной опасности преступления. Принимая во внимание, что в материалах дела: обвинительном заключении, протоколе судебного заседания, ксерокопии паспорта (т.4, л.д.36), ксерокопии справки об освобождении (т.4, л.д.44) место рождения Брансклейна М.М. указано - /__/, судебная коллегия приходит к выводу, что из вводной части приговора необходимо исключить ошибочное указание места рождения Брансклейна М.М.- «/__/». Данное исправление не вызывает сомнения, не ухудшает положения осужденного. Руководствуясь ст. 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Кировского районного суда г. Томска от 09 февраля 2011 года в отношении БРАНСКЛЕЙНА М.М., БРЫЗГАЛОВОЙ М. Н. изменить: исключить из вводной части приговора указание на место рождения Брансклейна М.М. « /__/», указав « /__/». исключить из приговора указание на незаконное приобретение и хранение в целях последующего сбыта Брансклейном М.М., Брызгаловой 0,08 гр. героина, изъятого при проведении личного досмотра у Брансклейна М.М. 25.02.2010 г. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы, кассационное представление - без удовлетворения. Председательствующий : Судьи: