Судья: Мысливцев Д.Ю. Дело №22-4367/2011

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Томск 31 октября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Нестерова М.В.

судей Нохрина А.А. и Войновой О.Ю.

при секретаре Говоровой М.А.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Ленинского района г. Томска Шабалина С.Б. и кассационным жалобам осужденного Тереньтьева А.Ю. и его защитника адвоката Губачева В.М. на приговор Ленинского районного суда г. Томска от 08 декабря 2010 года, которым

ТЕРЕНЬТЬЕВ А. Ю., родившийся /__/ года в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/, имеющий /__/ образование, /__/, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, работающий /__/, проживающий по адресу – /__/, судимый:

04 марта 1998 года Ленинским районным судом г. Томска (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 04 апреля 2011 года и определения Судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 25 августа 2011 года) по пп. «а,в» ст.70 УК РФ к восьми годам 1 месяцу лишения свободы, освободившийся условно-досрочно 04 июля 2003 года на два года 9 месяцев 8 дней,

20 июня 2006 года Ленинским районным судом г. Томска (с учетом определения Томского областного суда от 26 октября 2006 года, а также с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 04 апреля 2011 года и определения Судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 25 августа 2011 года) по ст.70 УК РФ к двум годам 9 месяцам лишения свободы,

29 ноября 2006 года мировым судьей судебного участка №3 Ленинского судебного района г. Томска (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 04 апреля 2011 года и определения Судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 25 августа 2011 года) по ч.5 ст.69 УК РФ (с учетом приговора от 20 июня 2006 года) к трем годам лишения свободы, освободившийся условно-досрочно на основании постановления Кировского районного суда г. Томска от 23 октября 2008 года

осужден по ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228-1 УК РФ к пяти годам лишения свободы, по п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка №3 Ленинского судебного района г. Томска от 29 ноября 2006 года, окончательно к отбытию назначено шесть лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок наказания постановлено исчислять с 08 декабря 2010 года. В срок отбытого наказания зачтено время нахождения осужденного под стражей до постановления приговора с 21 мая 2009 года по 07 декабря 2010 года.

Заслушав доклад судьи Нестерова М.В., выступление прокурора Зайнулина Р.А., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего об отмене приговора, выступления осужденного Тереньтьева А.Ю. и его защитника адвоката Заплавнова Д.Г., в свою очередь, поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших о переквалификации действий осужденного на ч.5 ст.33 – ч.1 ст.228 УК РФ, а также о снижении ему наказания, мнение по этому поводу прокурора Зайнулина Р.А., полагавшего возможным кассационные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Тереньтьев А.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление совершено с 20 апреля 2009 года по 21 мая 2009 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Тереньтьев А.Ю. вину признал частично, полностью отрицая факты сбыта им наркотических средств 20 и 21 апреля 2009 года, а по эпизоду от 21 мая 2009 года указал, что в данном случае выступал как пособник в приобретении наркотиков С. для их собственного потребления последним, без цели дальнейшего сбыта.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ленинского района г. Томска Шабалин С.Б. просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, вследствие нарушения судом требований уголовно-процессуального закона, поскольку суд не дал оценки показаниям осужденного Тереньтьева А.Ю. по поводу его отсутствия в /__/ 20 апреля 2009 года по причине рабочей поездки в /__/. Суд также не соотнес показания Тереньтьева А.Ю. со временем проведения в отношении его в указанный день оперативно-розыскных мероприятий. Таким образом, с учетом вышеизложенного, выводы суда о виновности осужденного в покушениях на сбыт наркотических средств 20 апреля 2009 года нельзя признать обоснованными.

В кассационной жалобе осужденный Тереньтьев А.Ю. также выражает несогласие с приговором, указывая на незаконность его осуждения за покушение на сбыт наркотических средств. В связи с этим просит принять во внимание показания свидетелей С. и К., а также письменные доказательства стороны защиты, а именно путевой лист от 20 апреля 2009 год и ведомость заказов от того же числа, подтверждающие его отсутствие в этот день в /__/. Кроме того, обращает внимание на то, что закупщик наркотических средств не обладал возможностью договариваться с ним по телефону об их приобретении, так как вплоть до мая 2009 года он вообще не имел сотового телефона, что подтверждается показаниями свидетеля У. Более того, детализация телефонных переговоров подтверждает его доводы об отсутствии звонков в апреле 2009 года. О его невиновности также свидетельствуют противоречия в показаниях сотрудников правоохранительных органов и закупщика наркотиков относительно места их сбыта 21 апреля 2009 года. Данное обстоятельство указывает на возможность приобретения закупщиком наркотиков в этот день у другого лица. Помимо изложенного, Тереньтьев А.Ю. ссылается на нарушения сотрудниками милиции требований, установленных законом к проведению оперативно-розыскных мероприятий. Так, акты наблюдения, по его мнению, сфальсифицированы, а сопровождающие это наблюдение записи телефонных переговоров его и закупщика, отсутствуют. Далее, по эпизоду от 21 мая 2009 года он просит принять во внимание показания свидетеля О., которые безосновательно критически оценены судом. В связи с вышеизложенным, приходит к выводу, что настоящий приговор основан на предположениях и подлежит отмене. Кроме того, полагает, что суд незаконно отказал и в ходатайстве стороны защиты о повторном допросе закупщика, а также в проведении по делу экспертизы на предмет фальсификации документов в материалах дела.

В дополнениях к кассационной жалобе от 08 июня 2011 года он, помимо вышеизложенных доводов, также указывает на неустановления судом места и время приобретения и хранения им наркотических средств, и отсутствие у него корыстной цели при их передаче «Закупщику», что, по его мнению, уже свидетельствует о его невиновности. Кроме того, считает, что проведение в отношении его оперативно-розыскных мероприятий 21 апреля 2009 года и 21 мая 2009 года, в случае подтверждения факта его причастности к сбыту 20 апреля 2009 года, является незаконным, поскольку задача, поставленная правоохранительными органами при первой проверочной закупки, указанная в постановлении о ней, уже была выполнена. Также считает, что суд безосновательно не принял мер к допросу в качестве свидетеля пассажирки его автомобиля, которую он отвозил в /__/ 20 апреля 2009 года, тем более что сведения об этом лице были представлены свидетелем К. Далее он ставит под сомнения показания свидетелей Н., Г. и М., поскольку они являются сотрудниками милиции, и, по его мнению, заинтересованы в исходе дела не в его пользу. Об этом свидетельствуют и акты наблюдения, составленные Н. и Г., согласно которым, применяемые ими технические средства по непонятным причинам не позволили изготовить запись разговора между им и закупщиком. Более того, в акте от 20 апреля 2009 года не указано время проведения проверочной закупки, установление которого в данном случае является крайне важным. Помимо изложенного, он обращает внимание и на то, что в судебном заседании «Закупщик» не подтвердил факта совершения звонков именно по тому телефонному номеру, который указывался им ранее, пояснив лишь, что у него (Тереньтьева А.Ю.) на тот момент были разные номера. Затем им приводятся доводы аналогичные доводам его основной жалобы относительно использования им телефонных номеров, и с их учетом он вновь утверждает о невозможности телефонных переговоров с закупщиком вплоть до мая 2009 года. Также о его непричастности к сбытам 20 и 21 апреля 2009 года свидетельствует и отсутствие у него изъятия денежных средств, переданных «Закупщику» для проведения проверочной закупки, а помимо этого и отсутствие обысков и изъятий следов люминофора с его рук. При этом к его признательным показаниям на предварительном следствии он просит отнестись критически, так как они получены в условиях применения к нему незаконных методов ведения следствия. Далее по эпизоду от 21 мая 2009 года он излагает свою версию произошедших событий, утверждая, что он лишь помог «Закупщику» в приобретении наркотиков для собственного потребления, так как ранее они совместно употребляли их и являются наркозависимыми лицами. При этом наркотики он приобретал на средства «Закупщика», перед этим разменяв переданные ему деньги более мелкими своими купюрами. В подтверждение этого он приводит показания свидетеля О. Кроме того, он находит незаконным отказ суда в удовлетворении ходатайства его защитника о проведении судебно-технической экспертизы на предмет установления давности изготовления протокола допроса закупщика. С учетом изложенного, просит приговор изменить, исключить из него его осуждение по сбыту наркотических средств 20 и 21 апреля 2009 года, а по эпизоду от 21 мая 2009 года его действия переквалифицировать на ч.5 ст.33 – ч.1 ст.228-1 УК РФ, снизив назначенное ему наказание.

В кассационной жалобе защитник осужденного Тереньтьева А.Ю. адвокат Губачев В.М. указывает на ошибочность выводов суда о причастности его подзащитного к сбытам наркотических средств 20 и 21 апреля 2009 года, о невозможности которых стороной защиты суду было представлено достаточно доказательств, в связи с чем он просит исключить эти эпизоды из объема обвинения Тереньтьева А.Ю., а по эпизоду от 21 мая 2009 года переквалифицировать его действия на ч.5 ст.33 – ч.1 ст.228-1 УК РФ, и снизить ему наказание.

В дополнениях к кассационной жалобе осужденного его защитник адвокат Заплавнов Д.Г. в судебном заседании указал на несоответствие фамилии осужденного, указанной в приговоре – Тереньтьев, его настоящей фамилии – Терентьев, установленной судом и именно таким образом записанной в протоколе судебного заседания. Также он обращает внимание на то, что предыдущие приговоры в отношении осужденного были пересмотрены в связи с изменениями в уголовный закон от 07 марта 2011 года ФЗ-№26, и это обстоятельство должно быть учтено при назначении Тереньтьеву А.Ю. наказания за данное преступление. Кроме того, указывает на противоречивые выводы суда относительно одних и тех же обстоятельствам дела в разных частях приговора. Так, обосновывая квалификацию действий Тереньтьева А.Ю., как продолжаемое преступление, суд ссылается на незначительный промежуток времени между эпизодами данного деяния, а далее, мотивируя необходимость назначения ему наказания в виде реального лишения свободы, указывает на продолжительный характер его действий. Кроме того, при мотивировки наказания, суд, обосновывая назначение наказания в виде реального лишения свободы, безосновательно ссылается на «тяжелый» характер наркотиков, распространяемых Тереньтьевым А.Ю.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного и его защитника государственный обвинитель Романов Е.Б. указывает на несостоятельность изложенных в них доводов, и просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований к отмене либо изменению приговора.

Судебная коллегия считает, что судом тщательно исследованы представленные сторонами доказательства и правильно установлены фактические обстоятельства дела.

Выводы суда о виновности Тереньтьева А.Ю. в покушении на сбыт наркотических средств подтверждаются показаниями самого Тереньтьева А.Ю., данных им на предварительном следствии, согласно которым с середины апреля 2009 года и до 21 мая 2009 года он действительно занимался сбытом наркотических средств, передаваемых ему П. Деньги, вырученные от продажи наркотиков, он возвращал последнему, получая от него от каждой реализацию по /__/ рублей. При этом для удобства сбыта П. распространил его телефонный номер среди лиц, употребляющих наркотики, после чего они сами звонили ему, договариваясь о встрече. Последний раз ему удалось сбыть героин 21 мая 2009 года С., а затем он был задержан сотрудниками правоохранительных органов по подозрению в совершении преступления.

Обсуждая вышеприведенные показания Тереньтьева А.Ю., а также его показания в судебном заседании, в которых он утверждал о своей непричастности к сбытам, судебная коллегия полагает возможным согласиться с позицией суда первой инстанции, принявшего за основу приговора его первоначальные показания, так как доводы осужденного о том, что они были даны в результате обмана не убедительны. Более того, перед дачей показаний он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств обвинения, в том числе и при его последующем отказе от них. Также судебная коллегия учитывает, что при допросах Тереньтьева А.Ю. всегда присутствовал его адвокат, наличие которого исключает применение к допрашиваемому незаконных методов следствия или его обман.

Далее виновность Тереньтьева А.Ю. подтверждается показаниями «Закупщика», однозначно указавшего, что наркотические средства 20 и 21 апреля 2009 года, а также 21 мая 2009 года приобретались им именно у осужденного.

Не доверять показаниям данного свидетеля у суда оснований не имелось, так как они согласуются не только со следственными показаниями самого осужденного, но также и с показаниями свидетелей Н., Г. и М., являющихся сотрудниками милиции, пояснивших, что в указанные дни ими в отношении Тереньтьева А.Ю. проводились оперативно-розыскные мероприятия, к которым на добровольной основе был привлечен «Закупщик», приобретший у осужденного наркотические средства.

Помимо свидетельских показаний виновность Тереньтьева А.Ю. установлена его опознанием «Закупщиком», детализацией его телефонных переговоров в период с 19 апреля 2009 года по 21 мая 2009 года, подтвердившей факт телефонной связи между им и «Закупщиком» 21 мая 2009 года, а также заключением эксперта, установившего наличие люминофора на поверхности денежных билетов, изъятых у осужденного, идентичного тому люминофору, который был использован в качестве маркера.

Обсуждая доводы Тереньтьева А.Ю. о недоказанности его вины по эпизоду от 20 апреля 2009 года, судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательств его невиновности показания свидетелей С. и К., а также путевой лист и ведомость заказов от 20 апреля 2009 года, поскольку указанные показания и письменные документы не обеспечивают алиби осужденного.

Так, из показаний свидетеля К. следует, что в /__/ Тереньтьев А.Ю. прибыл 20 апреля 2009 года около 16 часов, что не исключает совершения им преступления в /__/ до его поездки в /__/, и что полностью согласуется с предъявленным ему обвинением и обстоятельствами дела, установленными судом. Более того, факт сбыта им наркотических средств в этот день подтверждается и показаниями вышеуказанных свидетелей.

В связи с изложенным, судебная коллегия не видит оснований для удовлетворения кассационного представления, поскольку при указанных обстоятельствах сам факт поездки Тереньтьева А.Ю. 20 апреля 2009 года в /__/, не является подтверждением его алиби.

Необходимость допроса в судебном заседании пассажирки автомобиля Тереньтьева А.Ю., которую он перевозил в /__/, отсутствовала, так как все обстоятельства, касающиеся этой поездки полно установлены иными доказательствами, получившими оценку суда. Вместе с тем, сторона защиты, обладающая, в силу ст.15 УПК РФ, равными правами со стороной обвинения, и находящая важным для нее допрос этого свидетеля, представление данного доказательства суду не обеспечила, ввиду чего суд постановил приговор, используя уже представленные ему доказательства.

Рассматривая доводы Тереньтьева А.Ю. об отсутствии у него сотового телефона вплоть до мая 2009 года, что, по его утверждению, исключало возможность телефонных переговоров с ним «Закупщика» в апреле 2009 года, судебная коллегия находит их неубедительными, так как они противоречат его же показаниям на предварительном следствии и показаниям «Закупщика», согласно которым лица, употребляющие наркотики, всегда связывались с Тереньтьевым А.Ю. посредством телефонной связи. При этом даже отсутствие у него личного телефона не исключало возможности использования им для переговоров с потребителями наркотиков чужих телефонов и чужих телефонных номеров, на что, по сути, и было указано «Закупщиком», пояснившим, что у Тереньтьева А.Ю. были разные телефонные номера.

Неубедительными судебная коллегия находит и доводы жалобы осужденного о наличии существенных противоречий в показаниях сотрудников правоохранительных органов и «Закупщика» относительно места сбыта наркотиков 21 апреля 2009 года. Судебная коллегия не усматривает в них существенных противоречий, и, более того, считает, что все противоречия в них были устранены в судебном заседании при допросе свидетелей.

Помимо изложенного, судебная коллегия не принимает утверждение Тереньтьева А.Ю. о фальсификации актов наблюдения, и полагает, что данное утверждение вообще не подлежит обсуждению, поскольку указанные акты в приговоре в качестве доказательств не приводятся. При этом оснований сомневаться в допустимости доказательств, в основу которых положены результаты ОРД, не имеется.

Также нельзя согласиться с доводами Тереньтьева А.Ю. о необоснованном критическом отношении суда к показаниям свидетеля О.

Судебная коллегия находит позицию суда первой инстанции по показаниям данного свидетеля надлежащим образом мотивированной, поскольку эти показания полностью противоречат обстоятельствам дела, установленных совокупностью иных доказательств, в том числе свидетельских показаний («Закупщика», Г., Н. и М.), согласно которым Тереньтьев А.Ю. сбыл наркотики «Закупщику» 21 мая 2009 года, находясь в своем автомобиле, и не отлучаясь для приобретения их у третьего лица.

Неустановление обстоятельств, касающихся места и времени приобретения наркотиков, существенного значения не имеет, так как не влияет на доказанность вины Тереньтьева А.Ю. по незаконному покушению на сбыт наркотических средств и на квалификацию его действий.

Несостоятельными судебная коллегия считает и доводы Тереньтьева А.Ю. о недостоверности показаний Н., Г. и М., только на том оснований, что они являются сотрудниками милиции. При этом других оснований относительно их недостоверности осужденным не приводится. Вместе с тем, показания этих лиц полностью подтверждаются «Закупщиком» и свидетелями, привлеченными при проведении ОРМ в качестве понятых, поэтому суд обоснованно принял их за основу приговора.

Отсутствие изъятий у осужденного денежных средств и следов люминофора с его рук по эпизодам от 20 и 21 апреля 2009 года, не свидетельствует о его невиновности, так как его вина по ним подтверждается совокупностью иных, в том числе вышеперечисленных доказательств.

Таким образом, нет оснований полагать, что обжалуемый приговор постановлен на предположениях, и в нем не опровергнуты доводы осужденного о его непричастности к действиям, направленным на сбыт наркотических средств. При этом мотив его действий для квалификации значения не имеет, однако, тем не менее, в данном случае у Тереньтьева А.Ю., бесспорно, усматривается корыстный мотив, так как после каждой реализации наркотиков он имел определенный доход.

Утверждения Тереньтьева А.Ю. о том, что он действовал в интересах приобретателя не соответствуют действительности, и, как указано выше, полностью опровергаются показаниями «Закупщика» и свидетелей, поэтому суд правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228-1 УК РФ.

Необходимость квалификации их по оконченному преступлению, отсутствует, поскольку передача наркотиков осуществлялась им в ходе «проверочной закупки», в результате которой произошло их изъятие из оборота.

Кроме того, судебная коллегия считает обоснованной и квалификацию действий Тереньтьева А.Ю., как продолжаемого преступления, так как его действия охватывались единым умыслом.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела не допущено.

Все исследованные судом доказательства отвечают требованиям отноимости и допустимости.

Доводы осужденного о том, что в основу формирования доказательств положены материалы ОРД, проведенного с нарушением Федеральный закон от 12 августа 1995 года №144-ФЗ "Об оперативно- розыскной деятельности" несостоятельны.

Убедительных пояснений данным доводам осужденным не представлено. Проведение в отношении его трех, а не одной «проверочных закупок», о провокации не свидетельствует, так как его умысел на сбыт сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, и на момент совершения преступления он обладал наркотическим средством, которое намеривался постепенно сбыть.

Помимо изложенного, судебная коллегия не может согласиться с доводами Тереньтьева А.Ю. о незаконности отказа суда в удовлетворении ходатайства защиты о проведении судебно-технической экспертизы на предмет установления давности изготовления протокола допроса «Закупщика».

Так, мотивы данного отказа приведены в постановлении от 30 марта 2010 года, и, кроме того, «Закупщика» непосредственно допрашивался в судебном заседании, полностью подтвердив свои показания на предварительном следствии.

Обсуждая позицию защиты, о несоответствии фамилии осужденного, указанной в приговоре, его действительной фамилии, судебная коллегия находит ее несостоятельной, так как фамилия, приведенная в приговоре, полностью соответствует копии паспорта осужденного на л.д.135 т.2.

Рассматривая вопрос о наказании, судебная коллегия полагает, что оно назначено Тереньтьеву А.Ю. по правилам ст.60 УК РФ, с учетом обстоятельств дела и данных о его личности.

Судом учтено, что он совершил неоконченное преступление, положительно характеризуется, имеет на иждивении малолетнего ребенка, что является обстоятельством, смягчающим его наказание, поэтому суд назначил ему его не в максимальном размере санкции ч.1 ст.228-1 УК РФ.

Вместе с тем, Тереньтьев А.Ю. совершил тяжкое преступление, объектом которого является здоровье населения, в его действиях имеет место особо опасный рецидив, более того, данное преступление он совершил в период условно-досрочного освобождения, в связи с чем суд обоснованно пришел к выводу, что цели наказания в отношении его будут достигнуты только в условиях его реального отбывания им в местах лишения свободы.

Кроме того, судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката об ошибке суда, который, мотивируя решение о назначении Тереньтьеву А.Ю. наказания, сослался на распространение им «тяжелого» наркотического средства – героина, а также на то, что его действия носили продолжительный характер.

При этом никаких существенных противоречий по выводам о продолжительности действий судебная коллегия не усматривает, так как для их квалификации разрыв между эпизодами деяния действительно нельзя признать значительным, тогда как общее время сбыта наркотиков действительно являлось продолжительным, поскольку Тереньтьев А.Ю. осужден за совершение преступления в период с 20 апреля по 21 мая 2011 года.

Вид исправительного учреждения Тереньтьеву А.Ю. в виде колонии особого режима, определен правильно, в соответствии с п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ, так как в его действиях имеет место особо опасный рецидив преступлений.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия считает обжалуемый приговор законным, обоснованным и справедливым.

Вместе с тем, судебная коллегия считает обоснованными доводы защитника о необходимости снижения осужденному наказания, назначенного ему по правилам ст.70 УК РФ, по совокупности с приговором от 29 ноября 2006 года, поскольку по указанному приговору наказание Тереньтьеву А.Ю. было снижено в связи с изменениями в УК РФ от 07 марта 2011 года ФЗ-№26.

Руководствуясь ст.377, ст.378 и ст.10 УК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ленинского районного суда г. Томска от 08 декабря 2010 года в отношении ТЕРЕНЬТЬЕВА А. Ю. изменить.

Снизить ТЕРЕНЬТЬЕВУ А. Ю. наказание, назначенное ему по правилам ст.70 УК РФ, по совокупности с приговором мирового судьи судебного участка №3 Ленинского судебного района г. Томска от 29 ноября 2006 года, до пяти лет 11 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление заместителя прокурора Ленинского района г. Томска и кассационные жалобы осужденного и его защитника адвоката Губачева В.М. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: