Судья:Будаева Ю.А. Дело № 22-4908/ 2011 г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Томск 05 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе: председательствующего Кина А.Р. судей Низамиевой Е.Н., Нохрина А.А. при секретаре Сомовой Т.В. рассмотрела в судебном заседании в г.Томске кассационную жалобу осужденного Кисилева А.А. на приговор Ленинского районного суда г.Томска от 05 сентября 2011 года, которым Кисилев А. А., родившийся /__/ года в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/, со /__/ образованием, /__/, неработающий, /__/, проживающего в /__/, ранее судимый: 1)24 января 2011 года Ленинским районного суда г. Томска по ст. 158 ч. 2 п. «в», 158 ч. 2 п. «б, в», 158 ч. 2 п. «б, в», 69 ч.2 УК РФ к 2 годам лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно на 2 года; 2)29 марта 2011 года мировым судьёй судебного участка № 2 Ленинского судебного района г. Томска по ч.1 ст.158 УК РФ к 120 часам обязательных работ; 3) 01 сентября 2011 года Ленинским районным судом г. Томска по п. «б,в» ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года (приговор в законную силу не вступил); -осужден по п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду Г. сентябрь 2010 г.)- 1 год 6 месяцев лишения свободы. На основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г. Томска от 24 января 2011 года. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором от 24 января 2011 года- 2 года 1 месяц лишения свободы. По п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду А. от 03-04 февраля 2011 г.) - 1 год 6 месяцев лишения свободы; по п. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду Х. от 21 февраля 2011 г.) - 1 год 6 месяцев лишения свободы; по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду К. от 03 марта 2011 г.) к 2 года лишения свободы; по п. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду Ш. от 03 марта 2011 г.)- 1 год 6 месяцев лишения свободы; по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду К. от 03 марта 2011 г.) - 1 год 6 месяцев лишения свободы; по «б», «в» ч.2 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду А. в период с 20 февраля до 12 марта 2011 года) -1 год 6 месяцев лишения свободы; по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду Ш. от 09 марта 2011 года) - 2 года лишения свободы; по п. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ (по эпизоду Г. в период с 11 по 12 марта 2011 г.) - 1 год 6 месяцев лишения свободы; по ч.3 ст.30 - п. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ (по эпизоду А. от 12 марта 2011 г.) - 1 год 4 месяца лишения свободы; В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных за указанные эпизоды наказаний, назначено 2 года 8 месяцев лишения свободы В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путём частичного присоединения к неотбытой части наказания, назначенного приговором от 24 января 2011 года, назначено 3 года 2 месяца лишения свободы. По ст. 71 УК РФ), с наказанием, назначенным приговором от 29 марта 2011 года, назначено 3 (три) года 2 (два) месяца 10 (десять) дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания Кисилеву А.А. исчисляется с 05 сентября 2011 года. Зачтено Кисилеву А. А. в срок отбытого наказания время содержания его под стражей по настоящему делу с 13 марта 2011 года по 04 сентября 2011 года включительно. Заслушав доклад судьи Низамиевой Е.Н., мнение осужденного Кисилева А.А., адвоката Рогожиной Н.Д., поддержавшей доводы кассационной жалобы осужденного Кисилева А.А., выступление прокурора Зайнулина Р.А., полагавшего приговор изменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: По приговору суда Кисилев А.А. совершил пять эпизодов тайных хищений чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданам, два эпизода тайных хищений чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданам, с незаконным проникновением в жилище, два эпизода тайных хищений чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение, а также покушение на тайное хищение чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в помещение. Преступления Кисилевым А.А. совершены в /__/, в сентябре 2010 года, с 03 февраля 2011 года по 12 марта 2011 года, при обстоятельствах изложенных в приговоре. В кассационной жалобе Кисилев А.А. выражает несогласие с вынесенным судом приговором, считает его незаконным и необоснованным по тем основаниям, что назначено слишком суровое наказание и неправильно применены нормы Общей части УК РФ, а именно: при назначении наказание за эпизод сентябрь 2010 года не учтено, что на момент совершения преступления он был-не судим, а значит, ему должно было быть назначено условное осуждение. Соответственно, наказание за данное преступление, должно исполняться самостоятельно, а отмененное условное осуждение по приговору от 24.01.2011 должно быть назначено в порядке ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности с оставшимися 9 эпизодами. Кроме того, судом не зачтено в срок отбывания наказание время содержания под стражей по приговору от 24.01.2011. В возражениях на кассационную жалобу помощник прокурора Мельникова А.И. считает ее необоснованной, а указанные в ней доводы не нашедшими подтверждения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему. В соответствии с положениями ч.2 ст.360 УПК РФ, суд второй инстанции проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано и в отношении тех осужденных, которых касается жалоба или представление, из чего следует, что пределы рассмотрения дела в кассационном порядке определяются самими сторонами. Как видно из материалов дела, выводы суда о виновности Кисилева А.А. в совершении указанных в приговоре преступлений основаны на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым даны в приговоре. В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действиям Кисилева А.А. дана правильная юридическая оценка. Установленные судом фактические обстоятельства дела и юридическая оценка не оспариваются в кассационных жалобах. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается. Обсуждая доводы осужденного Кисилева А.А. о несправедливости назначенного наказания, судебная коллегия приходит к следующему выводу. При решении вопроса о наказании Кисилеву А.А. суд руководствовался требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ. Наказание назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных характеризующих личность Кисилева А.А., всех обстоятельств дела, в том числе, и тех на которые он ссылается в кассационной жалобе. Выводы суда о назначении Кисилеву А.А. наказания в виде лишения свободы судом мотивированы. Суд первой инстанции учел, что обстоятельств, отягчающих наказание подсудимого Кисилева А.А. в соответствии со ст. 63 УК РФ, не установлено. В качестве смягчающих наказание обстоятельств, суд учел явку с повинной по каждому эпизоду, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, розыск и частичное возращение похищенного имущества потерпевшим. Также судом была учтена характеристика личности подсудимого, а именно то, что Кисилев удовлетворительно характеризуется по месту жительства, не работает, состоит на диспансерном учете. Учтено совершение ряда эпизодов во время условного осуждения по приговору Ленинского районного суда г. Томска от 24.01.2011. Мотивы, которыми руководствовался суд при назначении наказания Кисилеву А.А., указанные в приговоре, судебная коллегия находит убедительными. Вместе с тем, судебная коллегия учитывает, что Федеральный закон от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ изменил порядок отмены условного осуждения в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления средней тяжести. Так, суд первой инстанции при отмене условного осуждения Кисилеву А.А. по приговору Ленинского районного суда г.Томска от 24.01.2011 года неправильно указал на применение положений ч.2 ст. 158 УК РФ. В связи с этим суду следовало бы указать на применение ч.4 ст.74 УК РФ при отмене условного осуждения по приговору Ленинского районного суда г.Томска от 24.01.2011 года, устанавливающей правила отмены условного осуждения при совершении лицом преступлений по неосторожности или умышленных преступлений небольшой или средней тяжести. Согласно новой редакции ч.4 ст.74 УК РФ, в таком случае вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом при вынесении приговора. В результате, наказание за новое преступление может быть назначено без отмены условного осуждения по предыдущему приговору, который, в таком случае, исполняется самостоятельно. В итоге, окончательное наказание по новому приговору может быть назначено без учета правил ст. 70 УК РФ, что влечет назначение более мягкого наказания. Назначая Кисилеву А.А. наказание суд учел характер, обстоятельства и степень общественной опасности совершенного преступления, исходя из чего пришел к обоснованному выводу о назначении ему наказания в виде лишения свободы в соответствии с санкцией ч.2 ст.158 УК РФ, который надлежащим образом мотивировал в приговоре. Вместе с тем, возможности сохранения либо основания отмены условного осуждения Кисилеву А.А. по приговору от 24.01.2011 года в соответствии ч.4 ст.74 УК РФ суд в приговоре не привел. При таких обстоятельствах подлежит исключению из приговора решение суда об отмене условного осуждения по приговору Ленинского районного суда от 24.01.2011 года в соответствии со ст.70 УК РФ, при этом исключается указание на зачет в срок наказания время задержание по приговору Ленинского районного суда г.Томска от 24.01.2011 года. Указанные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение судом первой инстанции уголовного закона судебная коллегия находит основаниями для изменения приговора, в соответствии с п.1 ч. 2 ст.381 и п.1 ст.382 УПК РФ. С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Ленинского районного суда г.Томска от 05 сентября 2011 года в отношении Кисилева А. А. изменить. Исключить из резолютивной части приговора: - указание на применение ст.70 УК РФ. Считать Кисилева А. А. осужденным по п. «б», «в» ч.2 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду Г. от сентября 2010 года)- 1 год 6 месяцев лишения свободы. по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду А. от 03-04 февраля 2011 г.) - 1 год 6 месяцев лишения свободы; по п. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду Х. от 21 февраля 2011 г.) - 1 год 6 месяцев лишения свободы; по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду К. от 03 марта 2011 г.) к 2 года лишения свободы; по п. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду Ш. от 03 марта 2011 г.)- 1 год 6 месяцев лишения свободы; по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду К. от 03 марта 2011 г.) - 1 год 6 месяцев лишения свободы; по «б», «в» ч.2 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду А. в период с 20 февраля до 12 марта 2011 года) -1 год 6 месяцев лишения свободы; по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (по эпизоду Ш. от 09 марта 2011 года) - 2 года лишения свободы; по п. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ (по эпизоду Г. в период с 11 по 12 марта 2011 г.) - 1 год 6 месяцев лишения свободы; по ч.3 ст.30 - п. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ (по эпизоду А. от 12 марта 2011 г.) - 1 год 4 месяца лишения свободы; В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных за указанные эпизоды наказаний, назначить 2 года 9 месяцев лишения свободы по ст. 71 УК РФ), с наказанием, назначенным приговором мирового судьи судебного участка № 2 Ленинского судебного района г. Томска от 29 марта 2011 года, окончательно назначить 2 (два) года 9 (девять) месяцев 10 (десять) дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Приговор Ленинского районного суда г.Томска от 24.01.2011 года исполнять самостоятельно. В остальном приговор оставить без изменения. Кассационную жалобу осужденного - удовлетворить. Председательствующий: Судьи: