Судья: Еремеев А.В. Дело 22- 4887/2011 года

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Нестерова М.В.

судей Войновой О.Ю., Тыняного А.М.

при секретаре Пасненко Д.С.

рассмотрела в г. Томске в судебном заседании 19 декабря 2011 года уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Косюг А.Ю., кассационной жалобе осужденной Оглы М.П. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 01 сентября 2011 года, которым

ОГЛЫ М. П., родившаяся /__/ г. в /__/, гражданка /__/, /__/ владеющая, окончившая /__/, /__/, имеющая 4 несовершеннолетних детей, не работающая, проживающая в /__/, судимая:

18.05.2002 г. Ленинским районным судом г. Томска по ст. 64 УК РФ к 3 г. лишения свободы. Освобождена от отбывания наказания 05.11.2003 г. условно-досрочно на 1 год 3 месяца 20 дней;

10.09.2006 г. Октябрьским районным судом г. Томска по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ст. 64, п. «в» ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ (с приговором от 18.05.2002 г.) к 4 годам лишения свободы. Освобождена от отбывания наказания 23.07.2007 г. условно-досрочно на 11 месяцев 7 дней;

25.09.2009 г. Центральным районным судом г. Новосибирска по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы,

осуждена по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) к девяти годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Центрального районного суда г. Новосибирска от 25 сентября 2009 г. окончательно назначено наказание в виде десяти лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Оглы М.П. по предъявленному обвинению по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), весом 63,77 грамма в период с 03 по 14 июля 2008 г. в группе лиц по предварительному сговору с В. оправдана ввиду ее непричастности к совершению преступления.

Признано за Оглы М.П. право на частичную реабилитацию и обращение в Кировский районный суд г. Томска с требованием о возмещении имущественного и морального вреда.

Заслушав доклад судьи Войновой О.Ю., выступления осужденной Оглы М.П., адвоката Шнейдер Н.М. в защиту интересов осужденной, поддержавших доводы жалобы, прокурора Гурман Е.В. поддержавшей доводы кассационного представления частично, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Оглы М.П. признана виновной в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере 15 июля 2008 г. в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Оглы М.П. вину в предъявленном обвинении признала частично.

В кассационной жалобе осужденная Оглы М.П. с приговором не согласна, вследствие суровости назначенного наказания. Указывает, что вину признала полностью, имеет четверых детей на иждивении, которые нуждаются в её заботе и опеке. Полагает, что суд не учел смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. «д» ч.1 ст.61 УК РФ - совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Указывает, что она /__/, /__/, безработная, так как при устройстве на какую-либо работу работодатели к ней относились предвзято. Преступление ей было совершено, чтобы была возможность прокормить детей. Просит приговор изменить, снизить размер назначенного наказания.

В возражениях на кассационную жалобу гособвинитель Косюг А.Ю. опровергает доводы жалобы, полагает приговор не подлежащим изменению по доводам жалобы.

В кассационном представлении гособвинитель Косюг А.Ю. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм уголовно-процессуального закона.

Полагает, что суд при вынесении приговора в части обвинения Оглы М.П. за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств - героина весом 102,53 грамма, в ночное время 15.07.2008 вышел за пределы изначально предъявленного обвинения.

Указывает в представлении, что из существа предъявленного органами предварительного следствия Оглы М.П. обвинения по данному эпизоду следует, что осужденная, реализуя преступную договоренность по сбыту наркотических средств, и действуя в составе организованной преступной группы, по предварительному сговору и совместно с несовершеннолетней С. в 2008 в /__/ (из неустановленного в ходе следствия источника) незаконно, умышленно, из корыстных побуждений приобрела с целью сбыта героин весом не менее 102,53 грамма, что является особо крупным размером. 15.07.2008 в ночное время, находясь около дома № /__/ по /__/ в /__/, Оглы М.П. незаконно хранила с целью дальнейшего сбыта вышеназванное количество героина, однако свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотических средств, до конца реализовать не смогла по не зависящим от нее обстоятельствам, в связи с задержанием С. сотрудниками полиции 15.07.2008 около дома № /__/ по /__/ в /__/ и изъятием наркотических средств.

Считает, что, исходя из всего объема изначально вмененного Оглы М.П. обвинения, следует, что действия Оглы М.П. по данному эпизоду органами предварительного следствия квалифицированы, верно, так как учтена вся совокупность эпизодов по сбыту героина Оглы М.П. организованной группой, по предварительному сговору с указанными лицами в их хронологической последовательности.

В свою очередь, суд при описании установленных им событий по данному эпизоду установил виновность Оглы М.П. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств - героина весом 102,53 грамма, в ночное время 15.07.2008, что является неверной квалификацией. Данный вывод суда необходимо расценить как выход за пределы предъявленного Оглы М.П. обвинения.

Считает, что суд, оправдав Оглы М.П. по предъявленному обвинению по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт героина весом 63,77 грамма в период с 03 по 14 июля 2008 в группе лиц по предварительному сговору с В., пришел к выводу о непричастности Оглы М.П. к совершению вышеназванного преступления. С учетом данной позиции суду необходимо было квалифицировать действия Оглы М.П. по эпизоду, за совершение которого она признана виновной, по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, т.е. как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере.

Указывает в представлении, что в нарушение закона суд сделал вывод, что причастность Оглы M.II. к совершению покушения на незаконный сбыт наркотического средства смесь, содержащую диацетилморфин (героин), весом 63,77 грамма в период с 03 по 14 июля 2008 в группе лиц по предварительному сговору с В. не установлена.

Считает, что исследуемыми судом доказательствами: показаниями свидетелей В., З., протоколом предъявления для опознания Оглы М.П. В. подтверждено, что у Оглы М.П. и В. имелась предварительная договоренность на осуществление сбыта наркотического средства - героина, так как Оглы М.П. заранее приобретала наркотик в целях последующего сбыта, и передавала его В. для реализации третьим лицам.

Полагает, что суд в приговоре необоснованно указал, что из показаний свидетелей З., В. не следует однозначный вывод о том, что наркотические средства, приобретенные закупщиком Л. у Е. в ходе проверочных закупок с 03 июля по 14 июля 2008, и наркотическое средство, изъятое 14.07.2008 при обыске в квартире № /__/ в доме № /__/ по /__/ в /__/, В. было приобретено у Оглы М.П., а не у иного лица.

Считает, ссылаясь на ст.90 УПК РФ, что приговор Кировского районного суда г. Томска от 12.01.2010 (с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 21.03.2011), постановленный в отношении В. и Е., не имеет преюдициальной силы в отношении Оглы М.П., как в части ее виновности в совершении преступлений, так и оправдания.

Указывает, что суд в резолютивной части приговора, разъясняя Оглы М.П. возможность обратиться с требованием о возмещении имущественного и морального вреда, указал исключительно на Кировский районный суд г. Томска, как судебный орган, куда Оглы М.П. вправе обратиться с соответствующим требованием. Данная формулировка суда ограничивает право реабилитированного лица на возмещение вреда, причиненного ему незаконным уголовным преследованием, поскольку положения УПК РФ предусматривают альтернативную возможность для реабилитированного лица в выборе суда, в который возможно обратиться с соответствующим требованием. Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, кассационного представления, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор.

Часть 2 ст.360 УПК РФ устанавливает, что суд второй инстанции проверяет закон­ность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано и в отношении тех осужденных, которых касается жалоба или представ­ление, из чего следует, что пределы рассмотрения дела в кассационном порядке опреде­ляются самими сторонами. Стороной защиты приговор оспаривается только в части суровости назначенного наказания.

Виновность Оглы М.П. в преступлении, за которое она осуждена, подтверждается совокупностью всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, верно оцененных судом и подробно изложенных в приговоре.

Оснований считать доказательства, приведенные судом в приговоре в подтверждение виновности Оглы М.П. недопустимыми, не имеется. Данные доказательства собраны с учетом требований ст. ст. 73-82 УПК РФ, исследованы в судебном заседании с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, относимы, допустимы, согласуются между собой и достаточны для разрешения дела.

В ходе судебного разбирательства Оглы М.П. вину в совершенном преступлении признала частично.

В судебном заседании Оглы М.П. показала, что она приобрела наркотические средства для продажи. Ей позвонил неизвестный мужчина, попросил привезти наркотические средства. Она согласилась, поехала на встречу с мужчиной, взяла с собой дочь С., которой дала 150 свертков наркотического средства для передачи мужчине. Она (Оглы М.П.) осталась в машине. Дочь при встрече с мужчиной выбросила наркотик. Опасаясь задержания она (Оглы М.П.) скрылась на автомобиле, а дочь осталась на месте происшествия. Она (Оглы М.П.) уехала в /__/, где продолжала заниматься сбытом наркотических средств, так как это её единственный способ существования.

Из показаний свидетеля В. следует, что он регулярно приобретал наркотические средства у женщины /__/ национальности по имени Н., которая всегда приезжала на такси, из машины выходила её дочь, которая передавала наркотики, а он отдавал деньги, после чего девочка садилась в такси и автомобиль уезжал. В ночь с 14 на 15 июля 2008 г. Н. должна была привезти ему наркотические средства на условленный адрес, куда он приехал с сотрудниками полиции, в метре от такси находилась дочь Н. с пакетом, которую задержали сотрудники полиции, а Н. на автомобиле «такси» скрылась.

Согласно показаниям свидетеля С., она с мамой – Оглы М.П. подъехали на такси на какую-то улицу, мама попросила её выйти из машины, передать пакет мужчине, который стоял на улице, и забрать у него деньги. Она вышла из машины, подошла к мужчине, который сказал ей, чтобы она выбросила пакет в кусты, что она и сделала. Затем её (С.) задержали. Ранее с мамой она также ездила к этому мужчине и передавала ему пакет. Мужчина давал ей деньги, которые она передавала маме.

Из показаний свидетеля З. следует, что от В. работникам наркоконтроля стало известно, что он для сбыта приобретает наркотики у /__/, которая представляется Н., с которой у него назначена встреча в ночь на 15.07 2008г. Наркотики Н. передает через свою несовершеннолетнюю дочь. Работники накоконтроля вместе с В. приехали на указанное последним место передачи наркотических средств, куда подъехал автомобиль, из которого вышла девочка с пакетом в руках. При попытке задержания, автомобиль скрылся, девочка была задержана. При осмотре местности в присутствии понятых был обнаружен пакет с 156 свертками порошкообразного вещества. В дальнейшем было установлено, что за рулем уехавшего автомобиля находился В., который показал, что его пассажирами были Оглы М.П. с дочерью.

Согласно протоколу предъявления для опознания от 02.10.2008 г. В. опознал Оглы М.П. как женщину, которая передавала ему для дальнейшего сбыта наркотическое средство – героин (т.1, л.д.208-212).

Из показаний свидетеля В. следует, что в ночь с 14 на 15 июля 2008 года он повез Оглы М.П. и её дочь в район пересечения улиц /__/ и /__/ в /__/. По просьбе Оглы он остановил автомобиль. Дочь Оглы М.П. вышла из автомобиля, а он немного отъехал. Дочь Оглы стала разговаривать с каким-то мужчиной. Увидев, что к его автомобилю бежит человек, он испугался и уехал.

Согласно протоколу предъявления лица для опознания от 26.09.2008 года, В. опознал Оглы М. П., как женщину, которую в ночь с 14 на 15 июля 2008 г. привозил с дочерью в район пересечения улиц /__/ и /__/ в /__/, (том 1 л.д. 218-223).

Из протокола осмотра места происшествия от 15.07.2008 года, следует, что около дома № /__/ по /__/ в /__/ был обнаружен и изъят желтоватый порошок, помещенный в 156 свертков из прозрачного бесцветного полимерного материала (том 1 л.д. 179-180).

Согласно заключению химической экспертизы № /__/ от 01.08.2008 года, вещество общей массой 102,52 грамма, изъятое при осмотре места происшествия около дома № /__/ по /__/ в /__/, является смесью, содержащий диацетилморфин (героин) - наркотическое средство (том 2 л.д. 97-98).

В соответствии с заключением дактилоскопической экспертизы № /__/ от 01.10.2008 года, представленные на исследование 3 следа пальцев рук размерами 11x12 мм, 7x9 мм и 7 х 7мм (выявленные на полимерном пакете с надписью «KENGURU», в котором находятся полимерные свертки с веществом и двух из ста пятидесяти шести полимерных свертков с веществом, находящихся в этом пакете), оставлены большим и указательным пальцами правой руки Оглы М.П. (том 2, л.д. 151-155).

Доводы кассационного представления о необоснованном оправдании Оглы М.П. по предъявленному обвинению по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), весом 63,77 грамма в период с 3 по 14 июля 2008 г. в группе лиц по предварительному сговору с В. <данные изъяты> ее непричастности к совершению преступления, судебная коллегия признает несостоятельными.

Государственный обвинитель, отказался от квалифицирующего признака -совершение преступления организованной группой, исключил из соучастников совершения преступления Е., указав, что преступление совершено Оглы М.П. по предварительному сговору группой лиц с В.

Судебная коллегия считает, что суд пришел к правильному выводу, что представленные государственным обвинителем в судебном заседании доказательства не позволили суду сделать вывод о причастности Оглы М.П. к сбыту наркотического средства весом 63,77 грамма в период с 3 по 14 июля 2008 г. в группе лиц по предварительному сговору с В.

Из показаний свидетеля З. следует, что со слов В. ему было известно о том, что тот приобретает наркотические средства у /__/, которой оказалась Оглы М.П.

Из показаний свидетеля В. о том, что он ранее, то есть до 14.07.2008 г. приобретал наркотические средства у Оглы М.П. (том 1 л.д. 205-207), нельзя сделать однозначный вывод о том, что наркотические средства, приобретенные закупщиком Л. у Е. в ходе проверочных закупок с 3 по 14 июля 2008 г., и наркотическое средство, изъятое 14.07.2008 г. при обыске в квартире № /__/ в доме № /__/ по /__/ в /__/, В. было приобретено именно у Оглы М.П., а не у иного лица.

Вопреки доводам кассационного представления выводы суда о недоказанности причастности Оглы М.П. к сбыту наркотического средства весом 63,77 грамма в период с 03 по 14 июля 2008 г. в группе лиц по предварительному сговору с В. не основаны на преюдициальной силе обстоятельств, установленных приговором Кировского суда г. Томска от 12.01.2010 г. в отношении В. и Е., судом правильно указано, что представленные стороной обвинения доказательства по факту покушения на сбыт наркотического средства в период с 3 по 14 июля 2008 г. подтверждают лишь выводы суда, изложенные в приговоре Кировского районного суда г. Томска от 12.01.2010 г., а именно о совершении В. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а Е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Судебная коллегия полагает, что доводы кассационного представления о том, что суд вышел за пределы предъявленного Оглы М.П. обвинения, необходимости квалификации действий Оглы М.П. как приготовление к сбыту, не соответствуют материалам дела.

В соответствии со ст.30 УК РФ приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

В данном случае Оглы М.П. покушалась на совершение преступления, её действия являются частью объективной стороны состава преступления, которые не были доведены до конца.

Под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен и т.д.). Действия Оглы М.П. были направлены на передачу В. наркотического средства, при этом дочь Оглы М.П. – С. вышла из автомобиля с пакетом с наркотическими средствами, чтобы отдать их В., который также прибыл на встречу, чтобы получить наркотик, однако передача наркотического средства не состоялась, так как действия по сбыту наркотиков были пресечены сотрудниками полиции. При указанных обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что Оглы М.П. покушалась на сбыт наркотического средства, однако преступление не было доведено до конца по не зависящим от неё обстоятельствам.

Несмотря на то, что Оглы М.П. покушалась на совершение преступления посредством использования лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста, так как её дочь С. /__/ г. рождения не подлежит уголовной ответственности, в соответствии с уголовным законом Оглы М.П. является исполнителем данного преступления – покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Судебная коллегия считает, что действия Оглы М.П. судом первой инстанции по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.ст.228.1 УК РФ квалифицированы правильно.

Согласно обвинительному заключению Оглы М.П. по данному эпизоду обвиняется в том, что 15.07.2008 г., в ночное время, около дома №/__/ по /__/ в /__/ передала для дальнейшего сбыта несовершеннолетней С. (не достигшей возраста, с которого наступает уголовная ответственность) наркотическое средство в количестве 102, 45 грамма, однако свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотических средств, до конца реализовать не смогла по независящим от неё обстоятельствам в связи с задержанием С., то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. п. «а,г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, организованной группой.

Суд, при описании преступного деяния в приговоре, место, время, а также действия Оглы М.П., пункт, часть статьи Уголовного кодекса РФ указал в соответствии с обвинением. Судом не расширен объем обвинения, который устанавливает событие и состав преступления, а также виновность Оглы М.П. в его совершении. Судебная коллегия считает, что суд не вышел за пределы обвинительного заключения.

Доводы осужденной том, что назначенное ей наказание является чрезмерно суровым, обоснованными признать нельзя.

Как видно из приговора, при назначении наказания Оглы М.П., суд учел характер и степень общественной опасности преступления, личность осужденной.

Суд учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Оглы М.П. наличие у неё малолетних детей и признание ею вины.

Доводы жалобы о совершении преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, которые осужденная усматривает в том, что у неё была необходимость обеспечивать четверых детей в отсутствии возможности трудоустройства, несостоятельны, судом обоснованно не установлено наличие указанного смягчающего наказания обстоятельства, так как совершенное преступление связано с незаконным оборотом наркотических средств, осужденная трудоспособна.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание Оглы М.П., на основании п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ суд установил рецидив преступлений.

В соответствии с ч.2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

По своему виду и размеру назначенное Оглы М.П. наказание является справедливым, соответствует требованиям ст. 60 УК РФ, оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем судебная коллегия считает обоснованными доводы кассационного представления о необходимости указания в приговоре об альтернативной возможности для реабилитированного лица в выборе суда, в который возможно обратиться с соответствующим требованием.

Согласно ст. 134 УПК РФ, и извещения о порядке возмещения вреда реабилитированный вправе обратиться с требованием о возмещении имущественного вреда в суд, постановивший приговор, вынесший постановление, определение о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования, либо в суд по месту жительства реабилитированного, либо в суд по месту нахождения органа, вынесшего постановление о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования либо об отмене или изменении незаконных или необоснованных решений. Если уголовное дело прекращено или приговор изменен вышестоящим судом, то требование о возмещении вреда направляется в суд, постановивший приговор.

С учетом изложенных положений закона, судебная коллегия считает возможным внести в резолютивную часть приговора указание о праве Оглы М.П. обратиться с требованиями о возмещении имущественного вреда в суд по месту жительства.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Кировского районного суда г. Томска от 01 сентября 2011 года в отношении ОГЛЫ М. П. изменить:

дополнить резолютивную часть приговора указанием о праве Оглы М.П. обратиться с требованиями о возмещении имущественного вреда в суд по месту жительства, в остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу, кассационное представление – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: