Судья: Мухамедярова Г.Б. Дело №22-1467/2012 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Томск 12 апреля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе: председательствующего Низамиевой Е.Н., судей Руди А.А., Жолудевой М.В., при секретаре Черепановой М.А. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Фелькера В.Д. и Зубенко М.А. на приговор Ленинского районного суда г.Томска от 28 ноября 2011 года, которым Фелькер В. Д., родившийся /__/ в /__/, владеющий /__/, гражданин /__/, /__/, имеющий /__/ образование, неработающий, /__/, проживающий по адресу: /__/, ранее судимый: - 13 октября 2006 г. Советским районным судом г. Томска по ч.3 ст. 30 - ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком в 2 года 6 месяцев. Постановлением Октябрьского районного суда г. Томска от 21.12.2006 условное осуждение отменено, водворен в места лишения свободы на срок 1 год. Освобождён 25 января 2008 г. по отбытии срока наказания; - 01 июля 2008 г. Кировским районным судом г. Томска по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобождён 24 сентября 2010 г. по отбытии срока наказания; -осужден по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчисляется с 28 ноября 2011 г., постановлено зачесть в срок отбытого наказания время содержания под стражей с 23 декабря 2010 г. по 27 ноября 2011 г. включительно. Зубенко М. А., родившаяся /__/ на /__/, владеющая /__/, гражданка /__/, /__/, имеющая образование /__/, неработающая, /__/, зарегистрированная по адресу: /__/, проживающая по адресу: /__/, ранее судимая: -03 июня 2005 г. Октябрьским районным судом г. Томска по ч.3 ст. 30, ч. 4 ст. 228, ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 9 годам лишения свободы в ИК общего режима. Постановлением Сосновоборского городского суда Красноярского края от 04 мая 2010 г. освобождена условно-досрочно на срок 2 года 10 месяцев 22 дня; -осуждена по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы. В соответствии с ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено Зубенко М.А. условно-досрочное освобождение по приговору от 03.06.2005, ст. 70 УК РФ к 8 (восьми) годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания постановлено исчислять с 28 ноября 2011 года, зачтено в срок отбытого наказания время содержания под стражей с 23.12.2010 по 27.11.2011 включительно. Заслушав доклад судьи Низамиевой Е.Н., мнение осужденных Фелькера В.Д., Зубенко М.А., адвокатов Домаскина В.Д., Устиговой Г.А. в обоснование доводов кассационных жалоб, выступление прокурора Зайнулина Р.А., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, а доводы кассационных жалоб- без удовлетворения, судебная коллегия установила: По приговору суда Зубенко М.А. признана виновной в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства (диацетилморфина) героина в особо крупном размере. По приговору суда Фелькер В.Д. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства (диацетилморфина) героина в особо крупном размере. Преступления совершены в декабре 2010 года в /__/ при обстоятельствах изложенных в приговоре. В судебном заседании Зубенко М.А. и Фелькер В.Д. вину в совершении преступления признали частично. В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Фелькер В.Д. просит отменить постановление суда от 01.11.2011, согласно которому отказано в заявленном им ходатайстве о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ для устранения препятствий рассмотрения уголовного дела в суде, полагает, что при составлении обвинительного заключения допущены существенные ошибки, которые препятствовали рассмотрению дела в суде. Кроме того, просит приговор суда в отношении него изменить, назначить ему более мягкое наказание, окончательно назначить ему к отбытию наказание за совершение им преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ в виде 6 лет лишения свободы, считает незаконным его осуждение по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, т.к. доказательства, лежащие в основе приговора, добыты с нарушениями уголовно-процессуальных норм, процессуальных прав обвиняемого. Просит вынести решение о применении к нему уголовного закона о менее тяжком преступлении и снизить наказание в соответствии с изменением квалификации. В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осужденная Зубенко М.А. выражает несогласие с приговором суда, считает, что выводы суда несоответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит переквалифицировать ее действия на пособничество и смягчить в отношении нее приговор, поскольку суд не учел обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда, суд обосновал приговор доказательствами, основанными на показаниях заинтересованных лиц: сотрудника полиции Г., наркозависимого И. и Фелькера В.Д. Считает, что свидетель «И.» ее оговорил, так как данный свидетель наркозависим и зависим от сотрудников полиции. Указывает, что из показаний осужденного Фелькера В.Д. следует, что она помогла ему приобрести наркотические средства, таким образом, она является пособником. Отмечает, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, все сомнения и противоречия необходимо толковать в пользу подсудимых. Отмечает, что при рассмотрении дела были нарушены требования ч. 1,3 ст. 15 УПК РФ, т.к. право состязательности не имело своей фактической реализации. Считает, что приговор постановлен с нарушением ст.297, 299, 302,307 УПК РФ, так как в описательно-мотивировочной части решения не содержатся доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимых, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Просит приговор отменить, рассмотреть кассационную жалобу с личным участием. В возражениях на кассационные жалобы старший помощник прокурора района Коржукова И.А. считает их не подлежащими удовлетворению. Судебная коллегия, проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб, находит приговор подлежащим оставлению без изменения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденных в совершении указанных выше преступлений правильными, основанными на совокупности исследованных и проверенных в судебном заседании доказательств, полный и подробный анализ которых содержится в приговоре. Приведенные в кассационных жалобах доводы о необоснованности выводов суда о виновности осужденных в совершении указанных в приговоре преступлений, а также о несоответствии данных выводов суда установленным судом фактическим обстоятельствам дела, являются несостоятельными, поскольку не основаны на материалах дела. Как видно из материалов уголовного дела, исследовав в судебном заседании обстоятельства, подлежащие доказыванию, суд в соответствии с требованиями закона указал мотивы, по которым в основу приговора положены одни доказательства и отвергнуты другие. В приговоре приведены доказательства, подтверждающие вину осужденных в их преступной деятельности и в отношении каждого из них. Доводы жалоб о недоказанности вины осужденных опровергаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами. Так, вина Фелькера В.Д. в покушении на сбыт героина в особо крупном размере установлена показаниями самого осужденного, данными на предварительном следствии в качестве обвиняемого, не отрицавшего обстоятельств сбыта им наркотических средств. Вина Зубенко М.А. в покушении на сбыт героина в особо крупном размере установлена показаниями самой осужденной, данными на предварительном следствии в качестве обвиняемой, не отрицавшей обстоятельств сбыта Фелькером В.Д. наркотических средств. Показаниями свидетеля под псевдонимом «И.» о том, что он утром и вечером 9.12.2010, 21 и 23.12.2010 приобретал у Фелькера В.Д. в районе дома /__/ героин, который добровольно выдал сотрудникам полиции, а также о других покупках наркотиков, совершенных им у Фелькера В.Д. до поступления предложения от сотрудников полиции об участии в оперативно-розыскных мероприятиях. Как следует из заключения эксперта, выданный свидетелем под псевдонимом «И.» порошок, а также обнаруженный и изъятый порошок в квартире Зубенко М.А. является смесью, содержащей героин. Указанные обстоятельства подтвердили свидетели Г., К., Г., проводившие оперативно-розыскные мероприятия. Эти и другие указанные в приговоре доказательства опровергают доводы жалоб о недоказанности вины осужденных в сбыте наркотических средств. Кроме того, понятой Т. пояснил, что во время мероприятий, связанных с изъятием наркотических средств у лица, осуществляющего контрольную закупку, последний подтвердил, что наркотики приобретал у Фелькер В.Д. и женщины цыганской национальности по имени «/__/». При этом Т. являлся понятым 23.12.2010 при подготовительных и последующих оперативно-розыскных мероприятиях по проверочной закупке, и из его пояснений бесспорно следует, что все действия были проведены с соблюдением ФЗ-№144 «Об оперативно-розыскной деятельности», ввиду чего полученные на их основе доказательства являются допустимыми и обоснованно положены судом первой инстанции в основу приговора. Домыслы осужденного Фелькера В.Д. о том, что приговор основан исключительно на предположениях, противоречат исследованным доказательствам. Судебная коллегия не усматривает каких-либо противоречий в показаниях понятого Т., свидетеля под псевдонимом «И.», свидетелей Г., К., Г. Показания осужденных и свидетелей находятся в полном соответствии друг с другом, с другими доказательствами по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам преступления, установленным судом, поэтому с доводами кассационных жалоб о том, что показания свидетеля под псевдонимом «И.», а также свидетелей Г., К., Г., как лиц, заинтересованных в исходе дела и являющихся недопустимыми доказательствами, согласиться нельзя, оснований сомневаться в объективности этих показаний судебная коллегия не находит. Судом не установлены основания у свидетелей обвинения к оговору осужденных, не усматривается таких оснований и судебной коллегией. Каких-либо существенных противоречий в доказательствах, положенных в основу приговора и влияющих на выводы суда, не установлено, доводы жалоб о противоречивости доказательств, признаются судебной коллегией необоснованными. Доводы жалоб осужденных о том, что со стороны работников полиции имела место провокация под видом проверочных закупок, а также доводы жалоб о том, что материалы оперативно-розыскных мероприятий должны быть признаны недопустимыми доказательствами, являются несостоятельными. По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Согласно материалам дела проверочные закупки у Фелькера В.Д. наркотического вещества гражданином «И.» осуществлялись в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основе постановлений о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", утвержденного начальником УФСНК России по Томской области. В связи с этим считать использование результатов данных оперативно-розыскных мероприятий в судебном разбирательстве недопустимыми доказательствами оснований не имеется. Согласно постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47). Из показаний «И.» следует, что до проведения проверочных закупок Фелькер В.Д. неоднократно занимался сбытом наркотических средств. Таким образом, рассматривать преступления, за которые Фелькер В.Д. и Зубенко М.А. были осуждены, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой они не были бы совершены, оснований не имеется. Также, нельзя согласиться с доводами жалобы Зубенко М.А. о том, что она является пособником в приобретении наркотических средств, а не сбытчиком. Согласно ч. 5 ст. 33 УК РФ, пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы. Таким образом, доводы жалобы о роли Зубенко М.А. как пособника опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, суд пришел к правильному выводу, что Зубенко М.А. сбывала наркотические средства, передавая их Фелькеру В.Д. после получения денег от последнего, однако преступление не довела до конца, так как сбыт наркотических средств проходил в рамках проверочной закупки. Показания свидетелей обоснованно оценены судом первой инстанции как допустимые доказательства, поскольку получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются с другими доказательствами по делу, оснований полагать заинтересованность свидетелей судом не установлено. Показания свидетеля «И.» были проверены судом в совокупности с другими доказательствами. Свидетель Т. присутствовал в качестве понятого, подтвердил правильность составленных с его участием протоколов. Приговором суда, в том числе на основе показаний осужденных и свидетелей, установлено, что Зубенко М.А. сбывала наркотические средства, а не занималась оказанием помощи в их приобретении и её действия квалифицированы судом правильно. В соответствии с приговором Зубенко М.А. осуждена за покушение на сбыт смеси, содержащей героин, общий вес которой составил 6,25 г., а Фелькер В.Д. осужден за покушение на сбыт смеси, содержащей героин, общий вес которой составил 7,45 г, что, согласно постановления Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228,228-1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации", является особо крупным размером. Таким образом, действия осужденных квалифицированы судом правильно. Содержащееся в жалобе осужденного Фелькера В.Д. мнение о том, что суд обязан был возвратить уголовное дело прокурору в связи с тем, что обвинительное заключение составлено с нарушением уголовно-процессуального законодательства. Согласно ч.3 ст.15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В соответствии со ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Оснований возвращения дела прокурору, предусмотренных ст.237 УПК РФ, у суда не имелось. Обстоятельства, о которых Фелькер В.Д. упоминает в кассационной жалобе, основанием для возвращения уголовного дела прокурору не являются. Данные основания были предметом судебного разбирательства, судом принято решение по существу, и согласно постановлению Ленинского районного суда г.Томска от 01.11.2011 в удовлетворении ходатайства Фелькера В.Д. о возвращении дела прокурору было отказано. При рассмотрении дела судом полностью были соблюдены требования ч.1,3 ст. 15 УПК РФ, для стороны защиты судом были созданы все необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления ими своих прав. Стороне защиты, в том числе и Зубенко М.А., было предоставлено право представлять необходимые для ее защиты доказательства, все представленные защитой доказательства были исследованы в судебном заседании. Доводы жалобы осужденной Зубенко М.А. о нарушении судом требований ст. 297, 299, 302, 307 УПК РФ судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку на самом деле в приговоре дано описание преступного деяния с указанием действий каждого соучастника. Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного ими преступления, данных о их личности, смягчающих, отягчающих наказание и других обстоятельств, изложенных приговоре, а также с учетом тех обстоятельств, на которые ссылаются в своих кассационных жалобах Зубенко М.А. и Фелькер В.Д. Вывод суда о том, что исправление осужденных возможно в условиях изоляции их от общества, в приговоре мотивирован. Оснований для признания назначенного им наказания несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, как об этом ставится вопрос в кассационных жалобах, судебная коллегия не усматривает. Оснований для применения к Зубенко М.А. и Фелькер В.Д. положений ст. 64 УК РФ не имеется. При этом судебная коллегия считает невозможным изменение Зубенко М.А. и Фелькер В.Д. категорию каждого из преступлений на менее тяжкую в соответствии с положениями, установленными ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года). Назначенное наказание отвечает требованиям справедливости и снижению не подлежит. Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по настоящему делу не допущено. На основании изложенного и руководствуясь ст 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Ленинского районного суда г. Томска от 28 ноября 2011 года в отношении Зубенко М. А. и Фелькера В. Д. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных - без удовлетворения. Председательствующий Судьи: .