Судья: Галяутдинова Е.В. Дело №22-1037/2012

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Томск 12 апреля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Нестерова М.В.,

судей Тыняного А.М. и Кривошеина Ю.Г.,

при секретаре Шагаловой Т.В.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Косюг А.Ю., по кассационным жалобам осужденных Копыловой О.А. и Харисова Р.М., а также их защитников адвокатов Лесковского Е.В. и Воронко Н.М., по кассационным жалобам адвокатов Акимовой Л.П. и Рудниченко А.В. в защиту интересов осужденного Земина О.А. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 25 ноября 2011 года, которым

ХАРИСОВ Р. М., родившийся /__/ в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/, имеющий /__/ образование, состоящий в /__/, работающий /__/, проживающий по месту регистрации в /__/, судимый:

25 июня 2002 года Советским районным судом г. Томска (с учётом изменений, внесенных Октябрьским районным судом г. Томска от 02 августа 2004 года и постановлением президиума Томского областного суда от 28 марта 2007 года) по ч.1 ст.30 - ч.2 ст.228 УК РФ к трём годам 5 месяцам лишения свободы, освободившийся 29 марта 2007 года по отбытию срока наказания,

осужден по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к девяти годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания постановлено исчислять с 25 ноября 2011 года. В срок отбытого наказания зачтено время содержания осуждённого под стражей до постановления приговора с 12 ноября 2010 года по день вынесения приговора,

ЗЕМИН О. А., родившийся /__/ в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/, имеющий /__/ образование, /__/, неработающий, проживающий по месту регистрации в /__/, не имеющий судимости,

осужден по ч.3 ст.30 - п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ к пяти годам лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ к одному году 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначено шесть лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания постановлено исчислять с 25 ноября 2011 года,

КОПЫЛОВА О. А., родившаяся /__/ в /__/, гражданка /__/, владеющая /__/, имеющая /__/ образование, являющаяся /__/, состоящая в /__/, зарегистрированная в /__/, проживающая в /__/, не судимая,

осуждена по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к четырём годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания постановлено исчислять с 25 ноября 2011 года.

Заслушав доклад судьи Нестерова М.В., выступления осужденной Копыловой О.А. и её защитника адвоката Лесковского Е.В., осужденного Харисова Р.М. и его защитников адвокатов Воронко Н.М. и Нагишева В.Е., защитников осужденного Земина О.А. адвокатов Акимовой Л.П. и Рудниченко А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Паницкого И.А., в свою очередь, поддержавшего доводы кассационного представления и возражавшего относительно удовлетворения кассационных жалоб, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Харисов Р.М. и Копылова О.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Земин О.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, а также в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Преступления совершены в период с 21 сентября 2010 года по 12 ноября 2010 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель Косюг А.Ю. выражает несогласие с приговором и просит о его отмене, указывая на необоснованное применение судом положений ч.1 ст.104-1 УК РФ и конфискации изъятых у Копыловой О.А. и Харисова Р.М. /__/ рублей, используемых при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении осуждённых. Считает, что данные денежные средства подлежали возвращению УФСКН РФ по Томской области как их законному владельцу, поскольку для проверочной закупки выдавались лицу, согласившемуся на добровольных началах принять участие в ОРМ, сотрудниками данного органа.

Далее в кассационном представлении ставится вопрос о чрезмерной мягкости назначенного Копыловой О.А. наказания, а именно о необоснованном применении в отношении её положений ст.64 УК РФ без учёта тяжести и степени общественной опасности преступления. Так, суд не принял во внимание, что совершённое осуждённой общественно-опасное деяние посягает на общественные отношения, обеспечивающие охрану здоровья населения, и влечёт причинение вреда здоровью не отдельному человеку, а многим лицам, составляющим население всей страны или отдельного региона, что свидетельствует о его повышенной общественной опасности. Кроме того, обстоятельства, учтённые судом при назначении наказания Копыловой О.А. с применением ст.64 УК РФ, сами по себе, не свидетельствуют о том, что её исправление возможно при отбывании ею наказания в виде лишения свободы сроком ниже низшего предела. Также суд, ссылаясь на признание подсудимой вины, не привёл каких-либо доказательств, подтверждающих данное обстоятельство. В судебном заседании осуждённая, наоборот, не признавала свою вину, а пресечение её преступных действий стало возможным лишь благодаря оперативной работе сотрудников правоохранительных органов.

В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель приводит доводы о нарушении прав Копыловой О.А. на защиту, выразившемся в отказе защитнику в ознакомлении с материалами дела для подготовки к дополнениям судебного следствия и для дачи показаний подсудимой, о чём суд принял решение, несмотря на последнее ознакомление Копыловой О.А. и её адвоката с материалами дела 09 февраля 2011 года, тогда как ходатайство о новом ознакомлении заявлялось им по истечении длительного периода времени, а именно 24 октября 2011 года и 26 октября 2011 года. Данная позиция суда противоречит позиции Конституционного Суда РФ, приведённой в определении от 23 мая 2006 года №189-О, согласно которой подсудимый и его защитник не лишены права знакомиться с материалами уголовного дела на всех стадиях уголовного процесса. Кроме того, автор кассационного представления просит учесть, что адвокат Лесковский Е.В. в судебных заседаниях 20 сентября 2011 года и 23 сентября 2011 года не присутствовал, а впоследствии адвокат Борисова Т.А., назначенная Копыловой О.А. по инициативе суда, была отведена по причине расхождения позиции защитника и подсудимой.

Таким образом, при отсутствии надлежащего ознакомления адвоката с материалами дела он не имел возможности согласовать свою позицию с его подзащитной, что является бесспорным нарушением её права на защиту, и влечёт признание показаний Копыловой О.А. недопустимым доказательством. Также надлежит учитывать, что показания Копыловой О.А. затрагивают интересы и других осуждённых, поэтому признание их недопустимыми ведёт к нарушению прав на защиту у Харисова Р.М. и Земина О.А.

Помимо изложенного, государственный обвинитель ссылается на нарушение судом порядка исследования доказательств, выразившемся в допросе свидетелей П., А., И. и А. в стадии представления доказательств стороной защиты, тогда как инициатором их допроса был государственный обвинитель, что, по её мнению, является существенным нарушением прав осуждённых на защиту.

В кассационной жалобе осуждённый Харисов Р.М. просит переквалифицировать его действия на хранение наркотических средств без цели сбыта. Считает, что его вина в приготовлении к сбыту героина массой 10,03 г не доказана, а вывод суда в данной части основан на предположениях. Указывает, что суд не учёл того, что он является /__/, страдает /__/ и постоянно нуждается в наркотических средствах. Кроме того, полагает недопустимым принятие судом за основу показаний свидетелей П. и Г., поскольку они не раскрывают источника информации о его (Харисова Р.М.) причастности к сбыту наркотических средств.

Далее осуждённый ссылается на то, что суд не принял во внимание состояние его здоровья и необоснованно указал на наличие у него рецидива преступлений, хотя его судимость по приговору от 25 июня 2002 года на момент совершения им деяния была уже погашена, что привело к назначению ему чрезмерно сурового наказания.

В кассационной жалобе защитник осуждённого Харисова Р.М. адвокат Воронко Н.М. просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, а дело направить на новое судебное разбирательство. Считает, что вывод суда о виновности Харисова Р.М. в сбыте наркотических средств А. не подтверждается исследованными доказательствами. Так, осуждённый Земин О.А. и свидетель А. причастность к данному сбыту Харисова Р.М. полностью отрицают. Кроме того, отсутствуют доказательства в отношении Харисова Р.М. и по эпизодам сбыта наркотиков засекреченным свидетелям И. и Ч., которые были известны его подзащитному, как Г. и Т., и с которыми он совместно употреблял наркотические средства, также совместно ими приобретаемые. Героин массой 10,03 г, изъятый у него 12 ноября 2010 года, а также наркотическое средство массой 62,14 г, изъятое по адресу – /__/, предназначались для его личного потребления. Стороной обвинения убедительных опровержений его показаниям не представлено. Харисов Р.М. частично признаёт свою вину, однако не согласен с квалификацией его деяния, о чём заявлял в судебном заседании, но его позиция была не верна отражена в приговоре.

Далее адвокат приводит доводы о нарушении судом уголовно-процессуального закона, выразившемся в приведении в приговоре доказательств, которые не были предметом исследования в судебном заседании, в частности, указывает на прослушивание телефонных переговоров Копыловой О.А., не рассматриваемых в судебном заседании, в связи с чем полагает, что они не могут приниматься во внимание в подтверждение виновности осуждённого.

В кассационной жалобе осуждённая Копылова О.А., утверждая о своей невиновности, просит об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство. При этом ссылается на недостоверность своих показаний на предварительном следствии, полученных в результате её обмана, а также без участия защитника. Кроме того, указывает на недостоверность следственных показаний свидетеля И., оговорившего её и лично сообщившем об этом в судебном заседании.

В кассационной жалобе защитник осуждённой Копыловой О.А. адвокат Лесковский Е.В. также выражает несогласие с приговором, указывая на отсутствие доказательств виновности его подзащитной и на существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные как на предварительном следствии, так и в судебном заседании. Полагает, что за основу приговора необоснованно приняты сфальсифицированные показания свидетеля И., контрольного закупщика, который в судебном заседании подтвердил недостоверность своих следственных показаний. Тем не менее даже при указанных обстоятельствах, в раскрытии подлинных данных этого свидетеля стороне защиты было необоснованно отказано.

По поводу изъятия в квартире Копыловой О.А. денег и наркотических средств адвокат указывает на их принадлежность Харисову Р.М., лично подтверждающим данный факт.

Помимо прочего защитник обращает внимание на отсутствие адвоката при допросе Копыловой О.А. в качестве подозреваемой 13 ноября 2010 года, который, более того, проводился в ночное время без достаточной на то необходимости, и при котором использование видеокамеры не согласовывалось с подозреваемой. Также адвокат просит учесть, что его подзащитная является /__/ и не может допрашиваться в указанных условиях, тем более без адвоката, поэтому указанные её показания не должны приниматься за основу приговора.

В суде кассационной инстанции адвокат Лесковский Е.В. привёл дополнительные доводы, указав, что в судебном заседании 27 сентября 2011 года суд нарушил положения ч.3 ст.50 УПК РФ, назначив подсудимой Копыловой О.А. защитника Борисову Т.М. ранее 5-ти суток, установленных законом для приглашения подсудимой своего защитника. Кроме того, 13 октября 2011 года суд исследовал ряд доказательств стороны обвинения без участия адвоката Лесковского Е.В., а только с участием адвокатом Борисовой Т.М., которая в дальнейшем была отведена по причине противоречия позиции адвоката и подсудимой. Также адвокат ссылается на нарушение судом порядка исследования доказательств, выразившемся в оглашении показаний подсудимых на стадии представления доказательств стороной обвинения и, более того, до дачи ими показаний, а также без их согласия. Просит принять во внимание состояние здоровья его подзащитной, в отношении которой должна была быть проведена судебно-медицинская экспертиза.

В подтверждение ранее приведённых доводов относительно недопустимости протокола допроса Копыловой О.А. в качестве подозреваемой указывает, что видеокассета с записью допроса не была опечатана.

Защитник Земина О.А. адвокат Акимова Л.П., приводя показания её подзащитного в судебном заседании, а также показания осуждённого Харисова Р.М. в судебном заседании, указывает на непричастность Земина О.А. к сбыту наркотических средств А. При этом настаивает на недостоверности показаний Земина О.А. на предварительном следствии, утверждая, со слов последнего, об отсутствии таких показаний с его стороны. Сбытом наркотических средств совместно с Харисовым Р.М. он не занимался. Полагает, что показания свидетелей Д. и А. в судебном заседании полностью подтверждают непричастность Земина О.А. к сбыту наркотиков, а показания свидетеля Б., наоборот, опровергают версию обвинения о виновности её подзащитного. Считает, что показания свидетеля А. получены в результате оказанного на него давления и угроз. Обращает внимание на то, что, со слов данного свидетеля, при его участии в проверочных закупках он сам находился в состоянии наркотического опьянения. Просит приговор изменить, исключив осуждение Земина О.А. за покушение на сбыт наркотических средств.

В кассационной жалобе защитник Земина О.А. адвокат Рудниченко А.В. в целом приводит аналогичные доводы, дополнительно указывая на последовательность показаний Земина О.А. на протяжении всего производства по делу о его непричастности к сбыту наркотических средств А. Просит также учесть, что А. не давал добровольного согласия сотрудникам УФСКН РФ по Томской области на участие в проверочных закупках у Земина О.А., а данное согласие являлось вынужденным, под угрозой применения к нему насилия. Так, о вынужденности этого согласия свидетельствуют показания Б. и Г., присутствующих при производстве оперативных мероприятий 21 сентября 2010 года, и пояснивших о неадекватном поведении А. при их проведении. Также просит критически отнестись к показаниям свидетелей А. и П., являющихся сотрудниками полиции и, следовательно, заинтересованными в исходе дела. Более того, в судебном заседании они были допрошены с нарушением уголовно-процессуального закона в стадии представления доказательств стороной защиты, тогда как относятся к доказательствам обвинения. Помимо изложенного, указывает на то, что по видеозаписи ОРМ с участием А. невозможно установить лиц, с которыми встречался Земин О.А. в автомашине /__/ и тех, кто в ней находился. Кроме того, обращает внимание, что акт выдачи денежных средств А. составлен 06 октября 2010 года в 13-25, а видеозапись начинается в этот же день через 4 минуты, то есть в 13-29. Однако за данный промежуток времени у свидетеля не было физической возможности добраться от здания УФСКН РФ по Томской области до стадиона «/__/». Далее в жалобе указывается на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства защиты об осмотре вещественных доказательств, который был необходим для установления их химического состава, поскольку, по утверждениям А., 28 сентября 2010 года и 06 октября 2010 года он выдавал сотрудникам полиции не наркотические средства, а толчённые в порошок таблетки.

В судебном заседании адвокат Рудниченко А.В. привёл дополнительные доводы, указав о недопустимости осуждения его подзащитного по совокупности преступлений, которая повлекла назначение Земину О.А. более сурового наказания, чем предлагалось государственным обвинителем, по мнению которого, действия Земина О.А. надлежало квалифицировать только по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований к отмене либо изменению приговора.

Судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Харисова Р.М., Копыловой О.А. и Земина О.А. основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии со ст.88 УПК РФ.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно.

Так о виновности Харисова Р.М., Земина О.А. и Копыловой О.А. свидетельствуют показания самих осужденных Земина О.А. и Копыловой О.А., данных ими на предварительном следствии, в которых они признавали свою причастность к преступлениям. Кроме того, об этом же пояснили свидетель Ч. и сотрудники УФСКН П., Г. и А., а в ходе предварительного следствия и свидетели А. и И. Не доверять показаниям перечисленных лиц у суда оснований не имелось, поскольку их показания согласуются как между собой, так и с другими доказательствами. Более того, на предварительном следствии подозреваемые и свидетели были допрошены в соответствии с уголовно-процессуальным законом и предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Доводы кассационных жалоб о недостоверности следственных показаний Земина О.А., Копыловой О.А., А. и И. судебная коллегия считает надуманными.

Отсутствие прямых контактов между Харисовым Р.М. и А. при сбыте наркотических средств последнему не является обстоятельством, указывающим на невиновность Харисова Р.М., поскольку из показаний Земина О.А. на предварительном следствии следует, что наркотики он получал именно через Харисова Р.М., который и предложил ему заниматься их сбытом. Указанные показания осуждённого, бесспорно, подтверждают наличие предварительного сговора на совершение преступления между им и Харисовым Р.М., при котором наличие прямых контактов между всеми сбытчиками и потребителем не требуется.

Утверждения о недопустимости показаний свидетелей П. и Г. ввиду неуказания ими источника информации о причастности к сбыту наркотических средств Харисовым Р.М. не принимаются судебной коллегией, поскольку в этой части показания этих свидетелей подтверждаются иными доказательствами, в том числе свидетелями И. и Ч., указавшими, что ещё до их участия в проверочной закупке у Харисова Р.М., им было известно о том, что Харисов Р.М. занимается сбытом наркотиков.

Более того, показания П. и Г. о наличии у них информации о причастности Харисова Р.М., Копыловой О.А. и Земина О.А. к сбытам наркотических средств, нашли своё косвенное подтверждение и в постановлениях судей Томского областного суда от 13 и 22 сентября 2010 года, в которых сотрудникам правоохранительных органов разрешено проведение ОРМ в отношении Харисова Р.М., Копыловой О.А. и Земина О.А. ввиду наличия материалов, дающих основания полагать об осуществлении ими незаконной деятельности в сфере оборота наркотических средств.

При таких обстоятельствах отсутствие сведений об источнике информации сомнений в показаниях свидетелей П. и Г. не вызывает. Более того, раскрытие такого источника, в силу ч.2 ст.12 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», было бы незаконным, поскольку предание гласности сведений о лицах, оказывающих или оказывавших содействие на конфиденциальной основе органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, возможно лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Такое согласие по данному делу не отсутствует.

Позиции Харисова Р.М. в данной части суд первой инстанции дал надлежащую оценку, и отверг её по аналогичным основаниям.

Доводы последнего о том, что он является наркоманом, и это прямо указывает на предназначение всех изъятых наркотических средств для целей личного потребления, без цели их сбыта, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку потребление наркотиков само по себе не препятствует осуществлению их сбыта.

Также неубедительными судебная коллегия считает и доводы Харисова Р.М. и его защитника о недоказанности умысла осуждённых на сбыт героина массой 62,14 г, изъятого по адресу: /__/, так как согласно п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ №14 от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» об умысле лица на сбыт наркотических средств может свидетельствовать их количество (объем), размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договоренности с потребителями.

В данном случае об умысле осуждённых на сбыт свидетельствуют все приведённые обстоятельства, а именно то, что сотрудниками полиции был изъят весьма значительный объём наркотического средства героина, который, как следует из протокола обыска в жилище у Харисова Р.М. и Копыловой О.А., был упакован в удобной для его сбыта мелкой таре, хранился в разных местах жилища, и, кроме того, у них имелся круг его постоянных приобретателей, а именно А., И., Ч., Земин О.А. и другие лица.

Указанным обстоятельствам суд первой инстанции дал надлежащую оценку и правильно квалифицировал действия осуждённых Харисова Р.М. и Копыловой О.А., по покушению на сбыт наркотиков.

Вместе с тем значительный объём наркотического средства героина массой 10,03 г, непосредственно изъятый у Харисова Р.М., не может, бесспорно, свидетельствовать о наличии у него умысла на его сбыт, поскольку, как указано выше, осуждённый страдает /__/, при этом изъятые у него при задержании 12 ноября 2011 года наркотики, согласно заключения эксперта №270 от 18 марта 2011 года, не составляли ранее единую массу с героином добровольно выданным А. 21 сентября 2010 года, 28 сентября 2010 года и 06 октября 2010 года, И. 07 ноября 2010 года, 11 ноября 2010 года и 12 ноября 2010 года, Ч. 11 ноября 2010 года и 12 ноября 2010 года, а также с героином, изъятым в квартире у Копыловой О.А. и Харисова Р.М. по адресу: /__/.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что умысел Харисова Р.М. на сбыт 10,03 г героина не доказан, и его действия в этой части надлежит квалифицировать, как незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.

Обсуждая доводы защитника Харисова Р.М. адвоката Воронко Н.М. о том, что показания свидетелей И. и Ч. не подтверждают виновности его подзащитного, судебная коллегия находит несостоятельными, и из их анализа приходит к обратным выводам.

Так, из показаний этих свидетелей следует, что наркотики приобретались ими у совместно проживающих Копыловой О.А. и Харисова Р.М. При этом то обстоятельство, что в судебном заседании И. изменил свои показания, не влечёт недостоверности его следственных показаний, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, которые тем более подтверждаются показаниями свидетелей К. и Е., бывшими понятыми при добровольной выдаче И. наркотических средств 07 ноября 2010 года, пояснившими, что, со слов последнего, им известно о приобретении закупщиком наркотиков в ходе проверочной закупки у женщины по имени О. (имя Копыловой О.А.).

С учётом изложенного утверждения Копыловой О.А. и её адвоката Лесковского Е.В. о недостоверности показаний И. на предварительном следствии нельзя считать состоятельными.

При этом их требования о раскрытии подлинных данных этого свидетеля, по смыслу ч.6 ст.278 УПК РФ, не являются для суда обязательными. Более того, из протокола судебного заседания не следует, что такое требование заявлялось адвокатом в судебном заседании.

Кроме того, понятые Ж. и К., присутствующие при выдаче наркотических средств Ч. 12 ноября 2010 года, в судебном заседании указали, что, со слов последнего, во время проведения ОРМ им известно о приобретении им наркотиков у парня по имени Р.. Таким образом, указанные показания подтверждают и причастность Харисова Р.М. к их сбыту.

Утверждения Копыловой О.А. о недопустимости её следственных показаний не принимаются судебной коллегией.

Так, вопреки доводам осуждённой и её адвоката, она допрашивалась с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и с участием защитника. При этом отсутствие адвоката в кадрах видеозаписи не опровергает факта его присутствия при указанном допросе Копыловой О.А., тем более что в протоколе следственного действия имеется его подпись.

Вместе с тем настоящая видеосъемка свидетельствует о добровольности показаний осуждённой.

При этом отсутствие упаковки видеокассеты и её опечатывания после завершения предварительного расследования, с учётом позиции Копыловой О.А., не оспаривающей существование видеосъемки её показаний, не влечёт недействительности данного доказательства.

Несостоятельность остальных доводов Копыловой О.А., настаивающей на недостоверности её следственных показаний, подтверждено следователем А., указавшей на личное ознакомление осуждённой с протоколом следственного действия (с протоколом допроса), которая для его прочтения использовала увеличительную лупу. Более того, после этого данный протокол был прочитан ей следователем, и только затем она его подписала.

Обсуждая вопрос о недопустимости допроса Копыловой О.А. в ночное время, судебная коллегия принимает во внимание требования ч.3 ст.164 УПК РФ, в силу которой, в случаях нетерпящих отлагательств, допускается проведение следственных действий, в том числе и в ночное время.

По настоящему делу немедленный допрос Копыловой О.А. после её задержания был необходим для установления всех участников преступления и установления местонахождения всего объема наркотических средств, приготовленных к сбыту. При этом состояние здоровья Копыловой О.А., то есть её слабое зрение, проведению данного допроса не препятствовало.

Далее рассматривая доводы кассационных жалоб о принадлежности денег и наркотиков, изъятых по адресу: /__/, только Харисову Р.М., судебная коллегия считает их неубедительными, поскольку из первоначальных показаний осуждённой однозначно следует, что она лично в больших объёмах приобретала наркотические средства у лиц цыганской национальности для их последующего сбыта, после чего совместно с Харисовым Р.М. расфасовывала героин на дозы, а затем они (она и Харисов Р.М.) занимались его реализацией. При этом свидетели И. и Ч., добровольно участвующие в проверочных закупках, показали, что приобретали его у Копыловой О.А. и у Харисова Р.М. соответственно.

Доводы адвокатов Земина О.А. Акимовой Л.П. и Рудниченко А.В. о невиновности Земина О.А. также не нашли своего подтверждения.

Причастность Земина О.А. к сбытам наркотиков подтверждается показаниями в ходе предварительного следствия самого Земина О.А., указавшего на то, что он длительное время сбывал их по предложению Харисова Р.М. различным потребителям, получая по /__/ рублей с каждой дозы сбытого наркотического средства.

Дальнейшее изменение им своих показаний обоснованно признано судом несостоятельным, так как эти его показания не согласуются с показаниями свидетелей и с показаниями осуждённой Копыловой О.А., подтвердившей причастность Земина О.А. к преступлению, и указавшей, что именно он привозил ей деньги, вырученные от продажи героина.

О причастности Земина О.А. к преступлению также свидетельствуют и показания на предварительном следствии свидетеля А., в которых последний указал о приобретении им наркотиков у Земина О.А. При этом его показания в этой части подтверждаются актами добровольной выдачи им наркотических средств (т.1 л.д.44, л.д.76, л.д.113) и показаниями присутствующего при их выдаче понятого Х., из которых следует, что наркотики А. приобретал у парня по имени О. (имя Земина О.А.).

При таких обстоятельствах считать, что в ходе предварительного следствия А. в отношении Земина О.А. дал заведомо ложные показания, оснований не имеется.

Также судебная коллегия считает неубедительными и доводы адвокатов об оказании на предварительном следствии незаконного давления сотрудниками полиции на А. и на высказывание угроз в его адрес.

Данные доводы, а также доводы о том, что А. не давал добровольного согласия на участие в проверочных закупках, не имеют объективного подтверждения, за исключением его собственных пояснений, опровергающихся, в свою очередь, не только показаниями сотрудников полиции, но и показаниями понятых Г., А., М. и Х., указавших, что перед проведением ОРД А. пояснил им, что согласился на это добровольно, без принуждения.

Кроме того, свидетель Б., участвующий в качестве понятого 21 сентября 2010 года при выдаче наркотических средств А., вопреки утверждениям адвоката Рудниченко А.В., не давал показаний о якобы подавленном состоянии закупщика и его неадекватном поведении.

Вместе с тем свидетель Г., второй понятой, принимавший участие при аналогичных мероприятиях, хотя и пояснял о расстроенности закупщика, однако это обстоятельство нельзя считать бесспорным доказательством оказанного на А. давления со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Обсуждая довод адвоката о необходимости критического отношения к показаниям свидетелей А. и П., судебная коллегия считает, что для этого нет никаких оснований, поскольку они, хотя и являются сотрудниками полиции, однако были допрошены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Кроме того, допрос указанных свидетелей производился по ходатайству стороны обвинения в стадии дополнений к судебному следствию, а не в стадии представления доказательств стороной защиты.

Утверждения защитника о том, что по видеозаписи невозможно установить лиц, с которыми встречался А. в автомобиле /__/, не являются основанием для выводов о невиновности Земина О.А., поскольку факт встречи указанного свидетеля в указанной автомашине с Земиным О.А. установлен из других источников, бывших предметом судебного исследования.

Нельзя признать убедительными и доводы адвоката о невозможности за 4 минуты, прошедших после выдачи А. денежных средств для проведения ОРМ, добраться до стадиона «/__/», в районе которого осуществлялась проверочная закупка, поскольку закупщик был доставлен к месту встречи с Земиным О.А. на служебном автомобиле.

Виновность Земина О.А. в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели их сбыта сторонами не оспаривается и сомнений не вызывает.

Кроме показаний осуждённых и показаний свидетелей, виновность Харисова Р.М., Копыловой О.А. и Земина О.А. подтверждается и письменными доказательствами, которые также были предметом судебного исследования, оценивались судом первой инстанции и нашли отражение в приговоре, а именно:

осмотром вещественных доказательств, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, результаты которой затем были рассекречены и послужили основанием для формирования доказательств;

заключениями химических экспертиз, установившими принадлежность изъятых веществ к наркотическому средству, героину и его объём,

заключением экспертов относительно однородности люминесцирующего вещества, изъятого с рук Харисова Р.М. и с денежных средств, обнаруженных в квартире по адресу: /__/.

С учётом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности выводов суда о доказанности вины Харисова Р.М., Копыловой О.А. и Земина О.А. в покушении на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, а Земина О.А., кроме того, в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели их сбыта.

Версии осуждённых о непричастности к преступлениям были проанализированы судом и обоснованно отвергнуты.

Квалификация действий осуждённых судом дана правильно.

Однако в части героина массой 10,03 г, изъятого непосредственно у Харисова Р.М., действия последнего надлежит квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ - как незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.

Так, в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ №28 от 23 декабря 2008 года «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций» суд вправе переквалифицировать содеянное на статью или несколько статей закона, предусматривающих ответственность за менее тяжкие преступления, если такое изменение не будет означать признания осужденного виновным в совершении преступления, существенно отличающегося по фактическим обстоятельствам от обвинения, сформулированного в приговоре, и не повлечет за собой назначение ему более строгого наказания по сравнению с назначенным по приговору либо предусмотренным статьей, по которой лицо было осуждено.

При переквалификации действий Харисова Р.М. по части обвинения на ч.2 ст.228 УК РФ указанное выше требование выполняется, поэтому из осуждения Харисова Р.М. по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ надлежит исключить его действия в отношении героина массой 10,03 г, изъятого у него при его задержании 12 ноября 2010 года, и в этой части квалифицировать его действия по ч.2 ст.228 УК РФ.

Доводы адвоката Рудниченко А.В. о недопустимости осуждения его подзащитного по совокупности преступлений, тогда как государственный обвинитель предлагал квалифицировать действия Земина О.А. только по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, в результате чего ухудшено положение подсудимого, несостоятельны, так как суд исключил из объёма покушения на сбыт наркотическое средство, предполагаемое для собственного потребления, в связи чем объём героина, приготовленного к сбыту, уменьшился, поэтому положение Земина О.А. не ухудшилось.

Вместе с тем при назначении наказания суд не связан позицией государственного обвинителя и вправе назначить его в большем размере, чем предлагала сторона обвинения.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела не допущено.

Все доказательства, положенные в основу приговора, отвечают требованиям относимости и допустимости.

Судом принято обоснованное решение об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты об осмотре вещества, выданного А. 28 сентября 2010 года и 06 октября 2010 года сотрудникам УФСКН РФ по ТО, поскольку поводом для этого ходатайства явилось желание установить его химический состав, что невозможно при визуальном осмотре.

Вывод о том, что это вещество является героином, а не толченными таблетками, подтверждается химическими экспертизами №1229 от 05 октября 2010 года и №1265 от 15 октября 2010 года (т.3 л.д.16, л.д.27-29), оснований не доверять которым не имеется.

Доводы адвоката о нарушении судом уголовно-процессуального закона, выразившемся в приведении в приговоре доказательств, которые не были предметом судебного исследования, несостоятельны, поскольку материалы по прослушиванию телефонных переговоров, которые, по утверждению защитника, не исследовались в судебном заседании, оглашались государственным обвинителем 06 сентября 2011 года (л.п.16, т.8 л.д.28).

Не принимаются судебной коллегией и доводы государственного обвинителя о необходимости отмены приговора вследствие нарушения УПК РФ при допросах свидетелей обвинения П., А., И. и А. в стадии представления доказательств стороной защиты, поскольку из протокола судебного заседания (т.8 л.д.61) следует, что данные доказательства представлялись государственным обвинителем в стадии дополнений, когда сторона защиты исчерпала все свои доказательства.

Вместе с тем, доводы адвоката Лесковского Е.В. о нарушениях УПК РФ при оглашении показаний подсудимых на стадии представления доказательств стороной обвинения до дачи ими показаний, а также без их согласия, не являются основанием к отмене приговора, тем более что в дальнейшем при представлении доказательств стороной защиты подсудимые дали показания, после чего были оглашены их следственные показания, и суд в приговоре дал оценку имеющимся в них противоречиям.

Не убедительными судебная коллегия считает и утверждения прокурора о нарушении прав осуждённых при отклонении ходатайства адвоката Лесковского Е.В. об ознакомлении с материалами дела для подготовки к дополнениям судебного заседания и для дачи показаний подсудимой Копыловой О.А.

Так, полное ознакомление Копыловой О.А. и её адвоката с материалами дела имело место по окончании предварительного расследования 30 марта 2011 года, после чего дело поступило в суд и 19 мая 2011 года по нему начато судебное заседание, завершившееся постановлением приговора от 25 ноября 2011 года.

При ознакомлении с материалами дела осуждённая и её защитник имели права снимать с него копии и делать выписки.

Далее на протяжении всего периода рассмотрения дела защиту Копыловой О.А. осуществлял адвокат Лесковский Е.В., участвующий в судебных заседаниях и, соответственно, принимавший участие в непосредственном исследовании доказательств.

Таким образом, Копылова О.А. и её защитник полностью знали дело и все представленные по нему доказательства, в связи чем необходимости в предоставлении им дополнительного времени для ознакомления с делом, а также с материалами судопроизводства, не имелось, поэтому суд обоснованно отказал в удовлетворении этого ходатайства.

Позиция суда в этой части не противоречит позиции Конституционного Суда РФ о возможности сторон знакомиться с материалами уголовного дела во всех стадиях уголовного процесса, поскольку право на это может быть реализовано ими в перерывах между судебными заседаниями, без предоставления дополнительного времени и объявлении длительного перерыва, тем более что в период рассмотрения дела судом Копылова О.А. под стражей не находилась и имела возможность встречаться с защитником в любое удобное для них время.

Кроме того, подсудимая и адвокат имели возможность согласовывать свои позиции также в перерывах между судебными заседаниями и непосредственно перед ними

Далее обсуждая вопрос о нарушении права Копыловой О.А. на защиту, судебная коллегия принимает во внимание, что отвод защитнику Борисовой Т.В. 15 ноября 2011 года удовлетворён ввиду противоречий в позициях подсудимой и адвоката, возникших в этот же день при разрешении отводов судье Галяутдиновой Е.В. и эксперту М.

Вместе с тем, начиная с 27 сентября 2011 года и до 15 ноября 2011 года, противоречий между ними не было, и из протокола судебного заседания следует, что адвокат Борисова Т.В. активно сотрудничала со вторым защитником Копыловой О.А. адвокатом Лесковским Е.В., обеспечивая защиту обвиняемой.

Таким образом, отвод адвоката Борисовой Т.В. не ставит под сомнения доказательства, исследованные судом 13 октября 2011 года.

Позиция адвоката Рудниченко А.В. о нарушениях судом уголовно-процессуального закона при отклонении ходатайств стороны защиты об исключении доказательств вне совещательной комнаты, не основана на законе, поскольку УПК РФ не требует обязательного разрешения таких ходатайств именно в совещательной комнате.

Судебная коллегия не может согласиться и с позицией государственного обвинителя относительно необоснованной конфискации /__/ рублей, используемых сотрудниками УФСКН РФ по Томской области при проведении оперативно-розыскных мероприятий, изъятых у Копыловой О.А. и Харисова Р.М.

Данные денежные средства были получены осуждёнными в результате совершения ими преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, а именно в результате сбыта наркотических средств, поэтому в соответствии с п. «а» ч.1 ст.104-1 УК РФ подлежат бесспорной конфискации, суть которой есть принудительное безвозмездное изъятие и обращение в собственность государства имущества на основании обвинительного приговора.

Довод о том, что эти деньги подлежали возвращению УФСКН РФ по Томской области, как их законному владельцу, несостоятелен, поскольку, исходя из Указа Президента РФ от 28 июля 2004 года №976 "Вопросы Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков", утвердившего Положение о Федеральной службе Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, ФСКН России является федеральным органом исполнительной власти (п.1 Положения), финансируемым, согласно п.14 Положения, за счёт средств федерального бюджета.

Соответственно, его расходы на проведение ОРД также финансируются за счёт средств федерального бюджета, куда подлежит обращению и конфискованное имущество.

Рассматривая вопрос о наказании, судебная коллегия полагает, что оно назначено Харисову Р.М., Копыловой О.А. и Земину О.А. по правилам ст.60 УК РФ, с учетом обстоятельств дела и данных о его личности.

Судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденных, обстоятельства, смягчающие и отягчающие их наказание.

Так, в отношении Копыловой О.А. и Земина О.А. в качестве смягчающего обстоятельства судом принято во внимание признание ими вины, а в отношении Зимина О.А., кроме того, и его активное способствование расследованию преступления и изобличению соучастников. По всем осуждённым учтено отсутствие у них отягчающих обстоятельств.

В связи с изложенным суд обоснованно назначил им наказание не в максимальном размере санкций статей, по которым они признаны виновными.

Более того, Копыловой О.А. суд назначил наказание с применением ст.64 УК РФ, признав в качестве исключительных обстоятельств её позицию по изобличению участников преступлений, а также её активное содействие правоохранительным органам, занимающихся противодействием незаконному обороту наркотических средств.

Доводы автора кассационного представления о необоснованном применении судом положений ст.64 УК РФ в отношении Копыловой О.А. судебная коллегия находит неубедительными. То обстоятельство, что в судебном заседании она не признала свою вину, не исключает наличие у неё исключительных обстоятельств, связанных с её активным содействием изобличению других участников преступлений.

Вместе с тем необходимость в проведении судебно-медицинской экспертизы в отношении Копыловой О.А. при рассмотрении дела отсутствовала, так как вопрос об освобождении от наказания в связи с болезнью подлежит разрешению в порядке исполнения приговора по Главе 47 УПК РФ.

В отношении Харисова Р.М. суд учёл его положительные характеристики и наличие у него хронических заболеваний, и, несмотря на рецидив преступлений, назначил ему наказание не в максимальном размере санкции статьи, по которой он признан виновным.

Его доводы о необоснованном признании у него рецидива преступлений несостоятельны, поскольку он осуждался за совершение тяжкого преступления, судимость по которому погашается по истечению шести лет после отбытия наказания, при этом из мест лишения свободы он освободился 29 марта 2007 года, следовательно, на момент совершения настоящего преступления судимость у него погашена не была.

Вместе с тем судом учтено, что осуждёнными совершены особо тяжкие преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, объектом которых является здоровье населения, в связи с чем суд обоснованно пришел к выводу, что цели наказания в отношении их будут достигнуты только в условиях его реального отбывания ими в местах лишения свободы. Оснований считать назначенные им наказания не справедливыми не имеется.

Однако, с учётом новой квалификации действий Харисова Р.М. по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ, и, соответственно, уменьшения его объема обвинения по покушению на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, назначенное ему наказание подлежит снижению.

Виды исправительных учреждений Харисову Р.М., Земину О.А. и Копыловой О.А. определены правильно в соответствии с пп. «б,в» ч.1 ст.58 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Кировского районного суда г. Томска от 25 ноября 2011 года в отношении ХАРИСОВА Р. М., ЗЕМИНА О. А. и КОПЫЛОВОЙ О. А. изменить.

Переквалифицировать действия ХАРИСОВА Р. М. на ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ и на ч.2 ст.228 УК РФ (в отношении действий с наркотическим средством героин объёмом 10,03 г, изъятым у него 12 ноября 2010 года) и назначить ему наказание

по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ в виде восьми лет лишения свободы,

по ч.2 ст.228 УК РФ в виде четырёх лет лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначить восемь лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя, кассационные жалобы осужденных Копыловой О.А. и Харисова Р.М., а также их защитников адвокатов Лесковского Е.В.

и Воронко Н.М., и адвокатов Акимовой Л.П. и Рудниченко А.В. в защиту интересов осужденного Земина О.А. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: