Судья: Сасина А.В. Дело 22-3598/ 2012

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Г.Томск 06 сентября 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Низамиевой Е.Н.,

судей: Руди А.А., Скачкова А.А.,

при секретаре Зизюк О.В.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитников: адвоката Языкова Е.Д., адвоката Шапошникова А.Н. в защиту интересов осужденного Зеленина И.С., по кассационной жалобе осужденного Зеленина И.С. на приговор Ленинского районного суда г. Томска от 14 марта 2012 года, по которому

Зеленин И. С., родившейся /__/ в /__/, владеющий /__/ языком, имеющий /__/ образование, /__/, работающий /__/, проживающий по адресу: /__/, имеющий регистрацию по адресу: /__/,

- осужден по ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 14.03.2012. В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 12.05.2011 по 13.03.2012 включительно.

Заслушав доклад судьи Низамиевой Е.Н., выступления адвоката Языкова Е.Д., адвоката Шапошникова А.Н., адвоката Танцерова В.С. в защиту интересов осужденного, поддержавших доводы жалоб, возражения прокурора Ильиной А.А., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

По приговору суда Зеленин И.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Зеленин И.С. вину признал частично и показал, что 17.03.2011, 23.03.2011, 22.04.2011, 11.05.2011 выступал в качестве пособника, приобретая героин для своего знакомого Е. с целью совместного употребления по просьбе последнего.

В кассационной жалобе осужденный Зеленин И.С. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным, нарушающим действующее уголовно-процессуальное законодательство. Поскольку при определении вида и размера наказания судом не учтены в полном объеме степень общественной опасности преступления, обстоятельства дела и личность осужденного. В приговоре не применено положение ч.1 п. 6.1 ст.299 УПК РФ, нет указания на категорию совершенного преступления. В судебном заседании судом не приняты во внимание доводы о провокации со стороны правоохранительных органов. Суд критически отнесся к указанным доводам, не исследовал в полном объеме материалы дела. Кроме того, в судебном заседании не был допрошен свидетель П.. Полагает, что приговор не соответствует фактическим обстоятельствам дела, выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Судом также не были учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Просит приговор отменить, рассмотреть жалобу с его личным участием.

В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Зеленин И.С. считает, что его вина не доказана, а основана лишь на предположениях. Указывает, что он и закупщик «И.» пояснили в судебном заседании, что его роль заключалась в оказании помощи в приобретении наркотических средств без цели их сбыта, то есть он не имел никакой личной выгоды. Указывает, что суд не принял во внимание его доводы, показания свидетелей, допрошенных в ходе судебного заседания, не исследовал в полном объеме все имеющиеся материалы дела, из которых следует вывод о степени и категории совершенного преступления, о лице, совершившем сбыт наркотических средств. Указывает, что протокол судебного заседания содержит большой объем замечаний на действия сотрудников наркоконтроля.

В кассационной жалобе адвокат Языков Е.Д. в защиту интересов осужденного Зеленина И.С. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что Зеленину И.С. неоднократно звонил С. и просил оказать помочь в приобретении наркотических средств, при этом сам Зеленин И.С. не занимался продажей наркотических средств, однако после настойчивых звонков С., ему приходилось звонить своему знакомому З., у которого сам он брал наркотики для передачи С. З. подъезжал к тому месту, где у Зеленина И.С. и С. была назначена встреча. Зеленин И.С. брал деньги, встречался с З. и отдавал ему деньги, от которого взамен получал наркотики, которые в последующем передавал С.

Указывает, что наркотическое средство, изъятое из автомобиля З., принадлежало последнему.

Отмечает, что судом неправильно применен уголовный закон.

Полагает, что ввиду того, что уголовное преследование в отношении З. прекращено, то говорить, что Зеленин И.С. действовал в интересах сбытчика, З., нет никаких оснований.

Полагает, что действия Зеленина И.С. должны быть квалифицированы по ст. 228 УК РФ, но поскольку масса наркотического средства не образует крупного размера, уголовное дело по эпизодам 17.03, 23.03., 22.04, 11.05.2011 подлежит прекращению за отсутствием состава преступления, по п. 2 ч. 2 статьи 24 УПК РФ.

Автор жалобы в обоснование доводов приводит показания подсудимого Зеленина И.С., свидетелей С., Б. (т.2 л.д. 77-83), заключения фоноскопической экспертизы № 1057 от 26 июля 2011 года (том 2 л.д. 54-65), при этом делает вывод, что в указанные обвинением даты Зеленин И.С. не приобретал и не сбывал наркотических средств, а действовал в качестве посредника в приобретении наркотических средств в интересах «И.» (С.).

Отмечает, что Зеленин И.С. в марте 2011 года дважды оказал содействие С. в приобретении наркотических средств, в апреле 1 раз, в мае 1 раз. Полагает, что данные факты указывают на то, что Зеленин не занимался распространением наркотических средств, а лишь эпизодически по просьбе С. оказывал посреднические услуги в приобретении наркотических средств. Считает, что Зеленин И.С. соглашался на данные действия в результате умысла, сформировавшегося в зависимости от деятельности сотрудников оперативного подразделения УФСКН России по Томской области. Другие лица, которым бы Зеленин И.С. сбывал наркотические средства, не установлены.

В связи с этим полагает, что оперативные материалы не могут быть положены в основу обвинения и приговора.

В дополнениях к кассационной жалобе адвокат Языков Е.Д. считает, что вывод суда о виновности Зеленина И.С. в покушении на сбыт наркотических средств основан на предположении, поскольку и закупщик «И.» и Зеленин И.С. суду показали, что роль Зеленина И.С. заключалась в пособничестве в приобретении наркотических средств.

Автор жалобы приводит материалы уголовного дела, просит действия осужденного, связанные с приобретением наркотических средств 17 марта 2011 года, переквалифицировать со ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст. 33 ч. 5, ст. 228 ч. 1 УК РФ как пособничество в приобретении наркотических средств без цели сбыта.

Указывает, что, вопреки задачам ОРД, после того, как 17 марта 2011 года сотрудники полиции уже выявили факт передачи Зелениным героина, они не пресекли его действия, не предприняли мер по выявлению сбытчика наркотического средства, а вновь посредством действий привлеченного лица под псевдонимом «И.» спровоцировали Зеленина на очередные факты приобретения и передачи наркотического средства 23 марта и 22 апреля, 11 мая 20011 года.

Просит приговор отменить, действия Зеленина И.С. переквалифицировать по ст.228 УК РФ, уголовное преследование в отношении Зеленина И.С. прекратить по основаниям п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Шапошников А.Н. в защиту интересов осужденного Зеленина И.С. выражает несогласие с приговором. Полагает, что в ходе предварительного судебного следствия по настоящему делу не установлены какие-либо лица, которым Зеленин И.С. сбывал бы наркотические средства. Считает, что показания свидетеля Б. не могут быть положены в основу обвинительного приговора как безусловное признание Зеленина И.С. лицом, ранее сбывавшим наркотические средства. Отмечает, что в отношении З., у которого Зеленин И.С. помогал приобретать наркотики для С., уголовное преследование прекращено, и он освобожден из-под стражи.

Указывает, у Зеленина И.С. не было умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников УФСКН. Считает, что по инициативе оперативных сотрудников С. четырежды обращался к Зеленину И.С. с просьбой оказать помощь в приобретении наркотиков. Отмечает, что Зеленин И.С. действовал спонтанно, без заранее разработанного плана, по просьбе С. Именно это обстоятельство - отсутствие предварительной подготовки - свидетельствует об отсутствии у Зеленина И.С. умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств. Считает, что действия Зеленина И.С, совершенные им под влиянием оперативных сотрудников УФСКН, не могут быть квалифицированы иначе, как действия посредника в приобретении наркотических средств (абз. 4 ст. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»). И то только в том случае, если не учитывать, что С. действовал по распоряжению сотрудников УФСКН.

Полагает, что Зеленину И.С. не может быть инкриминировано ничто, кроме как незаконное приобретение и хранение наркотических средств, то есть действия в качестве посредника на стороне приобретателя наркотических средств, поскольку Зеленин И.С. действовал в интересах приобретателя - своего знакомого С. В связи с вышеизложенным уголовное преследование Зеленина И.С. по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ должно быть прекращено. Необходимо переквалифицировать действия Зеленина И.С. на незаконное приобретение наркотических средств. Ввиду того, что Зеленин И.С. ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства и работы, просит назначить Зеленину И.С. меру наказания, не связанную с реальным лишением свободы.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Фунтикова В.А. опровергает доводы жалоб, считает необходимым приговор оставить без изменения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела и обсудив доводы кассационной жалобы, находит приговор подлежащим оставлению без изменения.

Выводы суда о виновности Зеленина И.С. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, и получивших оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Согласно оперативно-розыскным материалам сотрудниками УФСКН России проводились целенаправленные мероприятия по выявлению источников, каналов сбыта наркотических средств, лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. По оперативной информации установлено, что распространением наркотических средств занимается Зеленин И.С.

В целях пресечения деятельности указанного лица 17.03.2011, 23.03.2011, 22.04.2011, 11.05.2011 проведены оперативные мероприятия в виде проверочных закупок наркотических средств с участием гражданина И. (С.), под оперативным наблюдением.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий переданы органу расследования для разрешения вопроса о возбуждении уголовного дела, после возбуждения которого проверены уголовно-процессуальными средствами и подтверждены показаниями свидетелей, протоколами следственных действий, заключениями экспертиз, вещественными доказательствами, а также собственными частично признательными показаниями Зеленина И.С., которые полно приведены в приговоре.

Выводы суда о виновности Зеленина И.С. в совершении сбыта наркотических средств осужденным в указанные даты подтверждаются показаниями свидетеля С., указавшего, что употребляет наркотики, которые регулярно приобретал у Зеленина И.С.

Помимо этого его причастность к преступлению подтверждена письменными доказательствами, в том числе полученными на основе материалов ОРД, а именно заключением химической экспертизы, установившей вес и объем наркотика, изъятого у гражданина И. (С.).

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, являются необоснованными, кассационные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Оценивая доказательства по делу, суд обоснованно пришел к выводу о том, что вина Зеленина И.С. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, доказана совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Зеленин И.С. как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного заседания вину признавал частично, указав, что наркотическое вещество 17.03.2011, 23.03.2011, 22.04.2011, 11.05.2011 не сбывал, а выступал лишь в качестве пособника в незаконном сбыте наркотических средств между З. и И.(С.).

Однако согласно ч.5 ст. 33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

В данном случае, Зеленин И.С. самостоятельно выполнял объективную сторону преступления, т.е. получал денежные средства от И. (С.), взамен передавал наркотические средства.

Из показаний свидетеля С. следует, что он добровольно принял участие в проведении проверочных закупок героина у ранее знакомого Зеленина И.С, в ходе которых приобрел наркотическое средство 17.03.2011, 23.03.2011, 22.04.2011, 11.05.2011.

Судом обоснованно положены в основу приговора показания свидетеля С., который подтвердил факт добровольного участия в проведении проверочных закупок у Зеленина И.С, не взирая на оказанное на него давление со стороны защиты.

Принятое органами предварительного расследования решение о прекращении уголовного преследования по п.1 ч.2 ст. 24 УПК РФ в отношении З. не опровергает правильности выводов суда о виновности Зеленина И.С. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств.

Также суд верно пришел к выводу об отсутствии провокации со стороны сотрудников УФСКН при проведении проверочных закупок в отношении Зеленина И.С, поскольку само проведение указанного оперативно-розыскного мероприятия не является провокацией к совершению преступления.

В ходе судебного заседания достоверно установлено, в том числе из показаний свидетелей С. и З., что Зеленин И.С. занимался сбытом наркотических средств. Умысел на сбыт наркотический средств сформировался у Зеленина И.С. независимо от действий сотрудников УФСКН.

Из показаний свидетеля Б. следует, что в марте 2011 года в УФСКН поступила информация о фактах незаконного сбыта героина на территории /__/ парнем по имени «И.». Для установления личности данного лица и документирования его преступной деятельности были проведены оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» с участием И. (С.). В ходе проведения данных оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что указанным лицом является Зеленин И.С.

С учетом изложенного доводы жалобы защиты о необходимости по иному оценить представленные доказательства, в том числе показания Б., нельзя признать состоятельными. Все приведенные в приговоре доказательства в совокупности подтверждают его виновность, а рассматривать показания каждого свидетеля в отдельности недопустимо, как противоречащее принципам уголовного судопроизводства.

Проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием, предусмотренным п.4 ст.6 ФЗ-№144 «Об оперативно-розыскной деятельности», и для ее проведения судебного решения не требуется.

Далее виновность осужденного подтверждается показаниями И., основания не доверять которым отсутствуют, и которые полностью опровергают утверждения Зеленина И.С. об отсутствии его вины в сбыте наркотиков. Так, закупщик утверждает, что Зеленин И.С. был известен ему как сбытчик наркотических средств и И. допускал, что, передавая Зеленину И.С. /__/ рублей, последний имел прибыль в /__/ рублей. На эти же обстоятельства было указано в период следствия И., пояснившим об известности им Зеленина И.С. как сбытчика наркотических средств.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий со стороны сотрудников УФСКН не допускалось провокаций в отношении Зеленина И.С.

Так, согласие на продажу наркотического средства Зеленин И.С. И. высказывал добровольно, так как последний ранее уже приобретал у него героин. Это свидетельствует о том, что проведение ОРМ было направлено именно на выявление преступной деятельности Зеленина И.С. и выявления иных участников преступления (З.), а не на его провокацию к совершению новых преступлений.

Что касается доводов кассационных жалоб об отсутствии в действиях Зеленина И.С. состава преступления, в связи с тем, что его действия явились результатом провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, а именно органов наркоконтроля, то судебная коллегия не может с ними согласиться, поскольку судом правильно установлено и указано в приговоре, что сотрудники наркоконтроля не применяли противоправных действий к осужденному, с их стороны не было действий, направленных на склонение Зеленина И.С. к сбыту наркотических средств.

Законность проведения оперативно - розыскных мероприятий подтверждается постановлениями о проведении проверочных закупок и предоставлении их результатов следователю, вследствие чего они согласно ст. 89 УПК РФ могут быть использованы в качестве доказательств.

Доводы стороны защиты о том, что они не могут являться таковыми, не основаны на законе. Так, согласно ст. 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскной деятельности могут предоставляться в орган дознания, следователю или в суд, использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПК РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.

В соответствии с п. 7 «Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной приказом МВД РФ, ФСБ РФ от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 (далее - Инструкция), результаты ОРД представляются, в том числе, в виде рапорта об обнаружении признаков преступления.

Согласно п. 11 Инструкции при представлении дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента, к ним прилагается постановление о проведении данного ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Все указанные требования выполнены в полном объеме, а потому полученные в результате ОРМ доказательства отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

В связи с этим доводы защиты о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов несостоятельны, так как умысел на сбыт у него сформировался вне зависимости от их деятельности.

Анализ приведенных выше и других, имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела, связанные с совершением Зелениным И.С. действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Судебная коллегия находит, что доказательства, приведенные судом в приговоре в подтверждение виновности Зеленина И.С. в совершении преступления, за которое он осужден, получены и исследованы с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, относимы, допустимы и достаточны для разрешения дела, а доводы жалобы осужденного о том, что не исследованы в полной мере все имеющие значения для дела доказательства, являются несостоятельными и судом дана им оценка в приговоре.

Необоснованны доводы осужденного о незаконном отказе в допросе свидетеля П..Судом было удовлетворено ходатайство о допросе данного свидетеля. Указанное лицо неоднократновызывалось в судебное заседание, в соответствии положениями ст. 15 УПК РФ стороне защиты предоставлялась возможность обеспечить явку заявленного свидетеля.

Необоснованны доводы Зеленина И.С. о нерассмотрении судом замечаний на протокол, поскольку постановлением суда от 22.06.2012 осужденному отказано в принятии к рассмотрению замечаний на протокол в связи с пропуском установленного ч.1 ст. 260 УПК РФ срока для их подачи.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела не допущено.

Рассматривая вопрос о наказании, судебная коллегия полагает, что оно назначено Зеленину И.С. по правилам ст.60 УК РФ, с учетом обстоятельств дела и данных о его личности.

При его назначении судом принято во внимание, что он положительно характеризуется по месту жительства и по месту работы, в связи с чем наказание ему назначено в минимальном размере санкций ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ, что никак нельзя считать несправедливым вследствие чрезмерной суровости. При этом оснований для применения при назначении наказания положений ст.64 УК РФ не усматривается, поскольку положительные характеристики не могут быть признаны обстоятельствами, смягчающими наказание.

Вместе с тем судом учтено, что Зелениным И.С. совершено тяжкое преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств, объектом которого является здоровье населения, ввиду чего суд обоснованно пришел к выводу, что цели наказания в отношении его будут достигнуты только в условиях его реального отбывания им в местах лишения свободы.

Вид исправительного учреждения Зеленину И.С. в виде колонии общего режима определен правильно, в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Кроме того, в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ с учетом фактических обстоятельств преступлении и степени его общественной опасности при наличии смягчающих обстоятельств и отсутствий отягчающих обстоятельств суд вправе изменить категорию преступления на менее тяжкую.

В действиях Зеленина И.С. обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание в соответствии со ст. 61,63 УК РФ, не установлено. Таким образом, правовых оснований для применения ч.6 ст. 15 УК РФ и изменения категории совершенного Зелениным И.С. преступления на менее тяжкую у суда не было.

Приговор суда является законным и обоснованным, а потому изменению не подлежит.

Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Ленинского районного суда г.Томска от 14 марта 2012 года в отношении Зеленина И.С. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи коллегии: