Судья: Ситников К.Ю. Дело №22-4039/2012

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Томск 20 сентября 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Нестерова М.В.,

судей: Каргиной О.Ю. и Тыняного А.М.,

при секретаре Черепановой М.А.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Франка (Оглы) П.Н. на приговор Советского районного суда г. Томска от 13 июля 2012 года, которым

ФРАНК (ОГЛЫ) П. Н., родившийся /__/ в /__/, владеющий /__/ языком, гражданин /__/, имеющий образование /__/, /__/, работающий /__/ в кафе «/__/», /__/, зарегистрированный по адресу: /__/, проживающий по адресу: /__/, судимый:

08 апреля 2008 года Октябрьским районным судом г. Томска (с учетом кассационного определения Томского областного суда от 08 августа 2011 года) по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к одному году 10 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ с испытательным сроком на два года;

29 декабря 2008 года Ленинским районным судом г. Томска по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ, ст.64, ст.70 УК РФ к трём годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный по отбытии срока наказания 24 ноября 2011 года,

осуждён по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ к шести годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания постановлено исчислять с 13 июля 2012 года. В срок отбытого наказания зачтено время содержания Франка (Оглы) П.Н. под стражей с 07 февраля 2012 года по 13 июля 2012 года.

Заслушав доклад судьи Нестерова М.В., выступление осужденного Оглы П.Н. и его защитника - адвоката Скороходовой Т.С., просивших о снижении наказания, мнение прокурора Ильиной А.А., полагавшей возможным приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Франк (Оглы) П.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

По выводам суда преступление совершено 01, 06 и 07 февраля 2012 года в /__/ в ходе проведения в каждом случае оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

В судебном заседании Франк (Оглы) П.Н. вину не признал полностью, пояснив, что 07 февраля 2012 года по просьбе малознакомого парня имел намерения приобрести в /__/ гашиш для последнего, однако при поездке туда они были задержаны сотрудниками полиции. Относительно 01 и 06 февраля 2012 года он пояснить ничего не смог, однако указал, что наркотики никому не сбывал.

В кассационной жалобе защитник осуждённого Франка (Оглы) П.Н. адвокат Скороходова Т.С. просит приговор отменить, а уголовное дело прекратить, утверждая о недопустимости доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, мероприятия по которой были проведены с нарушением закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Так, в протоколах личных досмотров, передачи технических средств, добровольной выдачи наркотиков, осмотров и выдачи денежных средств, составленных в период с 01 по 07 февраля 2012 года, приведены одни и те же понятые, что в связи с длительностью указанных мероприятий вызывает обоснованные сомнения в участии этих лиц, тем более что они не зарегистрированы по указанным ими адресам. Также защитник обращает внимание на то, что не представлены записи об использовании технических средств от 01 и 06 февраля 2012 года, а по записи разговоров между «Закупщиком» и Франком (Оглы) П.Н., содержащихся на CD-диске, не проведена фоноскопическая экспертиза, в связи с чем их нельзя считать допустимыми доказательствами. Таким образом, учитывая ущербность доказательств, полученных в результате ОРД, она считает вину осуждённого не доказанной.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката государственный обвинитель Мартынова О.Ю. указала на несостоятельность изложенных в ней доводов, просила оставить её без удовлетворения, а приговор - без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора.

Так, в обоснование выводов о виновности осужденного Франка (Оглы) П.Н. судом приняты доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведенных 01, 06 и 07 февраля 2012 года.

Вместе с тем нет оснований считать, что проверочные закупки, проведённые 06 и 07 февраля 2012 года, отвечали целям и задачам оперативно-розыскной деятельности.

Так, проверочная закупка от 01 февраля 2012 года проведена с целью проверки имеющейся в отношении Франка (Оглы) П.Н. информации о причастности к сбыту наркотических средств, то есть при наличии оснований, предусмотренных п.1 ч.2 ст.7 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Однако после подтверждения вышеуказанной информации, то есть достижения цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность являлась допустимой лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст.2 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", к числу которых относятся:

выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших.

В то же время по рассматриваемому делу, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 01 февраля 2012 года сотрудники правоохранительных органов уже выявили преступное деяние Франка (Оглы) П.Н., они тем не менее не пресекли его последующие действия, реально имея такую возможность, а вновь 06 и 07 февраля 2012 года через «Закупщика» подтолкнули его к дальнейшим незаконным сбытам наркотических средств.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного с целью убедиться, что он является сбытчиком (о чём в судебном заседании показал свидетель З.), не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, последующие проверочные закупки от 06 и 07 февраля 2012 года проводились в отношении уже известного правоохранительным органам лица. Доводы свидетеля З. о том, что их проведение было необходимо для установления связей Франка (Оглы) П.Н., не убедительны. По материалам дела новых связей у него не выявлено и в постановлениях о проведении проверочных закупок такой цели не указано. Более того, в этих постановлениях (л.д.51 т.1, л.д.94 т.1) отсутствует указание на всякие цели проверочной закупки у Франка (Оглы) П.Н., имеется ссылка только на то, что он занимается сбытом наркотиков, из чего следует вывод, что оперативные мероприятия проводились 06 и 07 февраля 2012 года исключительно для установления его причастности к преступной деятельности, которая была установлена уже ранее.

Так, из требований справедливого суда по ст.6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми.

В соответствии со ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Ввиду вышеприведённых нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности, а далее полученные на их основе доказательства, не отвечают критериям допустимости доказательств.

Следовательно, выводы суда о действиях Франка (Оглы) П.Н., совершенных 06 и 07 февраля 2012 года, основаны на недопустимых доказательствах.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, и не являются основанием для вывода о доказанности инкриминируемого деяния.

Иные доказательства, за исключением показаний свидетеля З., полученные не на основании результатов ОРД, отсутствуют, а показаний только одного свидетеля для признания лица виновным недостаточно.

Таким образом, совершение Франком (Оглы) П.Н. 06 и 07 февраля 2012 года преступных деяний не доказано, поэтому эпизоды от 06 и 07 февраля 2012 года следует исключить из его осуждения

В то же время, обсуждая виновность Франка (Оглы) П.Н. в покушении на сбыт наркотических средств 01 февраля 2012 года, судебная коллегия считает данный эпизод доказанным.

Так, о виновности осуждённого по нему поясняет свидетель под псевдонимом «Закупщик», который прямо указал на причастность Франка (Оглы) П.Н. к сбыту гашиша, приобретённого им у него 01 февраля 2012 года за /__/ рублей в рамках «проверочной закупки».

Оснований не доверять показаниям свидетеля, предупреждённого об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, не имеется.

Более того, его показания подтверждаются показаниями свидетелей З. и Н., сотрудников полиции, организовавших данное оперативное мероприятие и осуществляющих в ходе него визуальное наблюдение за «Закупщиком» при котором они наблюдали встречу Франка (Оглы) П.Н. с «Закупщиком», и видели, как последний передал осуждённому деньги, а тот отдал ему свёрток.

Далее по выданному «Закупщиком» веществу была проведена судебно-химическая экспертиза, установившая, что оно является наркотическим средством растительного происхождения, кустарного приготовления из растения рода Конопли, гашишом, массой 4,24 г.

При таких обстоятельствах суд обоснованно признал неубедительными доводы Франка (Оглы) П.Н. о непричастности к преступлению.

Утверждения адвоката о несоответствии закону протоколов личного досмотра «Закупщика», осмотра и выдачи денежных средств, передачи технических средств, добровольной выдачи наркотических средств от 01 февраля 2012 года не принимаются судебной коллегией.

Так, нет никаких оснований считать, что И. и И. не могли участвовать в этих мероприятиях 01 февраля 2012 года и не могли в этот день по тем или иным причинам находится в здании УФСКН РФ по Томской области. Отсутствие у них регистрации по указанному ими в протоколах месту жительства не опровергает доводы адвоката об их участии в рассматриваемых действиях, а может свидетельствовать только о том, что они не зарегистрированы по названному ими месту жительства или, как указал суд, неправильно назвали его.

Сомнения защитника в том, что одни и те же лица не могут принимать участие в качестве понятых по одному и тому же уголовному делу в течение продолжительного периода времени не основаны на законе, который (ФЗ-№144 от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности»), как правильно сослался суд, не предусматривает института понятых для ОРМ «проверочная закупка».

Вместе с тем судебная коллегия не считает необходимым более подробно анализировать указанные доводы, поскольку эпизоды от 06 и 07 февраля 2012 года подлежат исключению из осуждения Франка (Оглы) П.Н., поэтому юридическое значение по рассматриваемому делу имеет только участие И. и И. в качестве понятых в одной проверочной закупке от 01 февраля 2012 года.

Далее рассматривая доводы адвоката о недопустимости как доказательства сведений, полученных из аудиозаписи разговора Франка (Оглы) П.Н. с закупщиком 01 февраля 2012 года, ввиду отсутствия по ней фоноскопической экспертизы, а также ввиду отсутствия в материалах ОРМ сведений об использовании технических средств в указанный день, судебная коллегия считает их неподлежащими обсуждению, поскольку аудиозапись разговора от 01 февраля 2012 года не использовалось судом для обоснования выводов о виновности Франка (Оглы) П.Н. Судом прослушивались только аудиозаписи от 06 и 07 февраля 2012 года, а данные эпизоды, как указано выше, подлежат исключению из осуждения Франка (Оглы) П.Н. по причине того, что приговор по ним основан на недопустимых доказательствах.

При этом квалификация действий осуждённого по ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ должна остаться прежней, даже при исключении из его осуждения эпизодов от 06 и 07 февраля 2012 года.

Суд верно пришёл к выводу, что в настоящем случае имело место покушение на сбыт наркотического средства, поскольку его передача осуществлялось в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

По данному эпизоду у сотрудников полиции имелись все основания для проведения ОРМ, поскольку они располагали сведениями о причастности Франка (Оглы) П.Н. к сбыту наркотических средств, поэтому требовалось документирование его преступной деятельности. При этом о том, что осуждённый занимался сбытом наркотиков до того, как у него была проведена первая проверочная закупка, показал и свидетель «Закупщик», которому об этом пояснил сам Франк (Оглы) П.М. (т.1 л.д.84-87).

Наличие квалифицирующего признака «крупного размера» сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку Франк (Оглы) П.Н. покушался на сбыт гашиша массой 4,05 г, тогда как согласно постановления Правительства РФ от 07 февраля 2006годаN76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" крупным размером для гашиша признаётся объём в 2 г.

Рассматривая вопрос о наказании, судебная коллегия полагает, что оно обоснованно назначено Франку (Оглы) П.Н. в виде лишения свободы.

Требования ст.6 и.60 УК РФ судом выполнены.

Судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, совершившего особо тяжкое преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств, объектом которого являются правоотношения в области охраны здоровья населения, совершение данного преступления через непродолжительное время после освобождения из мест лишения свободы, где он отбывал наказание за аналогичное общественно опасное деяние, наличие в его действиях опасного рецидива преступлений, являющегося обстоятельством, отягчающим наказание, в связи с чем суд обоснованно, несмотря на положительные характеристики осуждённого /__/, назначил ему наказание в виде лишения свободы.

Вместе с тем с учётом исключения из осуждения Франка (Оглы) П.Н. эпизодов от 06 и 07 февраля 2012 года назначенное ему наказание подлежит снижению.

Руководствуясь ст.377, ст.378 и ст.388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Советского районного суда г. Томска от 13 июля 2012 года в отношении ФРАНКА (ОГЛЫ) П. Н. изменить.

Исключить из ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ осуждение ФРАНКА (ОГЛЫ) П. Н. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 06 и 07 февраля 2012 года.

Смягчить ФРАНКУ (ОГЛЫ) П. Н. наказание, назначенное по ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (эпизод от 01 февраля 2012 года), до пяти лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: