Судья: Ситников К.Ю. Дело №22-4626/2012

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Томск 24 сентября 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Нестерова М.В.,

судей: Тыняного А.М. и Каргиной О.Ю.,

при секретаре Шагаловой Т.В.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора Советского района г. Томска Емельянова И.В., по кассационным жалобам осуждённых Миграновой Н.Д. и Шарпановой О.А., а также их защитников – адвокатов Кастамарова С.Н. и Островерхова А.Н. на приговор Советского районного суда г. Томска от 11 июля 2012 года, которым

МИГРАНОВА Н.Д., родившаяся /__/ в /__/, гражданка /__/, владеющая /__/, имеющая /__/ образование, /__/, неработающая, проживающая по адресу: /__/, несудимая,

осуждена по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к девяти годам лишения свободы со штрафом в размере /__/ рублей, по ч.1 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к восьми годам лишения свободы со штрафом в размере /__/ рублей. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначено десять лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере /__/ рублей. Срок наказания постановлено исчислять с 11 июля 2012 года. В срок отбытого наказания зачтено время содержания осужденной под стражей до постановления приговора с 28 февраля 2012 года по 11 июля 2012 года.

ШАРПАНОВА О. А., родившаяся /__/ в /__/, гражданка /__/, владеющая /__/, имеющая /__/ образование, /__/, /__/, неработающая, проживающая по адресу: /__/, судимая:

31 мая 2011 года Октябрьским районным судом г. Томска по ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к пяти годам лишения свободы, с применением ст.82 УК РФ с отсрочкой отбывания наказания до достижения ребёнком четырнадцатилетнего возраста,

осуждена по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к шести годам лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ к одному году лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначено шесть лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере /__/ рублей. Срок наказания постановлено исчислять с 11 июля 2012 года. В срок отбытого наказания зачтено время содержания осужденной под стражей до постановления приговора с 28 февраля 2012 года по 11 июля 2012 года.

Денежные средства, изъятые по Миграновой Н.Д., использующиеся при проведении ОРМ, возвращены в ОСО НОН УМВД России по Томской области, а изъятые у неё же денежные средства в размере /__/ рублей конфискованы в собственность государства.

Заслушав доклад судьи Нестерова М.В., выступление прокурора Зайнулина Р.А., поддержавшего доводы кассационного представления в части неправильной квалификации действий Миграновой Н.Д. и просившего об отмене приговора, выступления осужденной Миграновой Н.Д. и её защитника - адвоката Кастамарова С.Н., а также защитника осуждённой Шарпановой О.А. – адвоката Островерхова А.Н., в свою очередь, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Зайнулина Р.А., полагавшего возможным оставить их без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Мигранова Н.Д. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Шарпанова О.А. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены 01 сентября 2011 года, 27 января 2012 года, 02 февраля 2012 года, 27 февраля 2012 года и 28 февраля 2012 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Мигранова Н.Д. вину по покушению на сбыт наркотических средств признала только по эпизодам сбыта от 27 и от 28 февраля 2012 года, в остальной части вину не признала, указав, что изъятый у неё героин предназначался для личного потребления.

Шарпанова О.А. вину также признала частично, утверждая, что она являлась пособником в приобретении наркотиков, а не их сбытчиком.

В кассационном представлении прокурор Советского района г. Томска Емельянов И.В. просит приговор отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе. При этом указывает на то, что суд необоснованно квалифицировал действия Миграновой Н.Д. по покушению на сбыт наркотических средств в особо крупном размере и по приготовлению к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, поскольку из материалов дела следует, что её действия были объединены единой целью незаконного получения денежных средств от незаконной реализации наркотиков. Множество фактов их сбыта Миграновой Н.Д., непосредственно предшествующих обнаружению в её квартире крупной партии героина, свидетельствуют о наличии у неё единого преступного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, и эпизод по хранению 5,27 грамма указанного средства является лишь одним из эпизодов продолжаемого преступления – покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере общей массой 12,81 грамма. При рассмотрении дела не установлено возникновение у Миграновой Н.Д. каждый раз нового умысла на совершение преступления, а также принадлежности изымаемого героина к разным товарным партиям, поэтому при таких обстоятельствах её действия надлежало квалифицировать только как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Неверная юридическая оценка содеянного повлекла назначение Миграновой Н.Д. необоснованно строгого наказания с применением положений ч.2 ст.69 УК РФ.

Кроме того, суд незаконно и необоснованно исключил из объёма предъявленного Миграновой Н.Д. обвинения эпизод от 01 сентября 2011 года, когда она через Шарпанову О.А. реализовала 0,20 грамма героина лицу, принимавшему участие в ОРМ и именуемому в материалах дела как «/__/». Выводы суда об отсутствии в данной части доказательств виновности Миграновой Н.Д. нельзя признать состоятельными, и акт наблюдения за её действиями не является единственным доказательством этого. Помимо него имеются и показания свидетеля Ч., осуществляющего визуальное наблюдение, которые полностью согласуются с показаниями засекреченного свидетеля «/__/», самостоятельно на протяжении значительного времени приобретавшего у Миграновой Н.Д. героин, а также с показаниями Шарпановой О.А., указавшей на длительность её отношении с Миграновой Н.Д. по приобретению наркотических средств. Таким образом, исследованные по этому обвинению доказательства последовательны и дополняют друг друга, но их совокупность не учтена судом, что повлекло необоснованное исключение настоящего эпизода из объёма осуждения. Вместе с тем при аналогичных обстоятельствах суд признал Мигранову Н.Д. виновной в покушениях на сбыт 27 января 2012 года, 02 февраля 2012 года, 27 февраля 2012 года и 28 февраля 2012 года, при этом приняв, в том числе, акты наблюдения.

При изложенных обстоятельствах, ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, а также по причине неправильного применения уголовного закона и в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, настоящий приговор подлежит отмене.

В кассационной жалобе осуждённая Мигранова Н.Д. также выражает несогласие с приговором, утверждая, что она не занималась сбытом наркотических средств, а использовала их для собственного потребления, путём вдыхания через нос. Тем не менее экспертиза для установления этого обстоятельства, являющаяся, по её мнению, исключительно важной для подтверждения её невиновности в сбыте, не проводилась. Далее она обращает внимание на расхождения свидетельских показаний на предварительном следствии и в суде, что является ещё одним подтверждением её непричастности к сбыту. Помимо изложенного, просит учесть её болезненное состояние, не предвидение ею общественно-опасных последствий от своих действий, наличие у неё исключительных обстоятельств, факт нахождения на её иждивении /__/, тяжёлую жизненную ситуацию в их семье, а также то, что она впервые привлекается к уголовной ответственности. Здесь же она приводит доводы о том, что изъятые у неё денежные средства, не являются средствами, добытыми преступным путём.

В дополнениях к кассационной жалобе она указывает на недопустимость доказательств по её делу, необоснованное отклонение её показаний и необоснованное принятие показаний оперуполномоченных полиции, заинтересованных в её осуждении. Кроме того, вновь ссылается на несправедливость приговора, полагая, что суд безосновательно не учёл её положительные характеристики, наличие у неё иждивенцев, а также её длительную трудовую деятельность и отсутствие значительных доходов, которые свидетельствовали бы о её причастности к сбытам наркотических средств.

В судебном заседании суда кассационной инстанции она также поставила под сомнение результаты обыска в её жилище, оспаривая объём изъятого у неё наркотического средства, который, по её утверждениям, был гораздо меньшим, а также изъятую у неё сумму денежных средств, которая была больше указанной.

В кассационной жалобе защитник Миграновой Н.Д. - адвокат Кастамаров С.Н. просит об исключении из осуждения его подзащитной эпизодов сбыта от 27 января 2012 года и от 02 февраля 2012 года, как не нашедших своего подтверждения, осуждения по которым Миграновой Н.Д. противоречит не только её показаниям, но и показаниям Шарпановой О.А., в пользу которой, якобы, осуществлялся сбыт наркотических средств. Обращает внимание на то, что в судебном заседании Шарпанова О.А. указала иной источник получения ею наркотиков, пояснив, что брала их у дочери Миграновой Н.Д. – Л., затем сбывала их, а вырученные деньги делила с Л.

Далее автор жалобы просит признать недопустимыми акты наблюдения, по причине отсутствия их подкрепления видио- и аудио- материалами, а также ввиду того, что они выражают субъективное мнение составляющего их заинтересованного лица. Кроме того, в данных актах нет указания на место осуществления наблюдения и на техническое устройство, позволяющее зафиксировать нахождение Шарпановой О.А. в жилище Миграновой Н.Д., к которому невозможно подъехать на автомобиле.

Защитник также считает, что суду не представлено доказательств хранения Миграновой Н.Д. наркотических средств в целях сбыта, и не подтверждено, что она занималась им, тогда как установлено их употребление ею путём вдыхания.

С учётом изложенного автор жалобы приходит к выводу о необходимости квалификации действий Миграновой Н.Д. по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, но только по фактам сбыта ею наркотических средств 27 и 28 февраля 2012 года «/__/», а также по ч.2 ст.228 УК РФ по хранению ею героина массой 5,27 грамма в целях его личного потребления. Также считает, что наказание его подзащитной должно быть назначено с применением ст.73 УК РФ, поскольку она впервые привлекается к уголовной ответственности, при этом положительно характеризуется, на её иждивении находится /__/.

Далее адвокат указывает на отсутствие оснований для конфискации денежных средств Миграновой Н.Д., утверждая, что обнаруженные у неё деньги являются её накоплениями. При этом появление в денежной массе помеченных купюр объясняет тем, что Шарпанова О.А. ранее неоднократно занимала деньги у его подзащитной, и вернула долг данными купюрами. В связи с этим просит учесть, что не все денежные средства с проверочных закупок были изъяты у Миграновой Н.Д., и не проверены временные сроки их поступления на карточки осуждённой.

В судебном заседании суда кассационной инстанции он указал на то, что суд необоснованно положил в основу приговора по эпизодам от 27 и 28 февраля 2012 года показания свидетеля Ч. на предварительном следствии, которые не были исследованы в судебном заседании.

В кассационной жалобе осуждённая Шарпанова О.А. выражает несогласие с приговором, ссылаясь на то, что суд не учёл её положительную характеристику и не допросил заявленного ею свидетеля.

Защитник Шарпановой О.А. адвокат Островерхов А.Н. в своей кассационной жалобе просит приговор изменить, поскольку, по его мнению, суд неверно квалифицировал действия его подзащитной, и, кроме того, полагает, что с учётом смягчающих обстоятельств ей возможно было бы назначить более мягкое наказание. При этом просит принять во внимание, что Шарпанова О.А. оказывала содействие органам предварительного расследования, положительно характеризуется, находилась в сложной жизненной ситуации, /__/.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований к отмене приговора, но полагает необходимым внести в него изменения.

При этом судебная коллегия считает, что судом тщательно исследованы представленные сторонами доказательства и правильно установлены фактические обстоятельства дела. Вместе с тем квалификация действий Шарпановой О.А. установленным обстоятельствам не соответствует.

В то же время выводы суда о виновности Миграновой Н.Д. по эпизодам от 27 января 2012 года и от 02 февраля 2012 года подтверждаются показаниями Шарпановой О.А. на предварительном следствии, которые суд первой инстанции обоснованно принял за основу приговора, поскольку они получены с соблюдением уголовно-процессуального закона, с разъяснением обвиняемой её прав, предусмотренных ст.47 УПК РФ и ст.51 Конституции РФ, и, кроме того, при участии в её допросе защитника, наличие которого исключает применение к ней незаконных методов ведения следствия.

Между тем причину последующего изменения своих показаний в суде она не указала.

Кроме того, по эпизодам от 27 и 28 февраля 2012 года на Мигранову Н.Д. показал свидетель «/__/», пояснив, что в этот день он действительно приобретал у неё наркотики, что, бесспорно, свидетельствуют о её причастности к их сбытам в эти дни.

Далее, свидетель Л. и Ч., сотрудники правоохранительных органов, проводившие ОРМ в отношении обеих осуждённых, показали, что им известно о приобретении Шарпановой О.А. и «/__/» наркотических средств у Миграновой Н.Д.

Утверждения последней и её защитника о том, что она не причастна к первым двум сбытам, не принимаются судебной коллегией, поскольку оснований не доверять показаниям перечисленных свидетелей не имеется. Доводы Миграновой Н.Д. о наличии существенных противоречий в их показаниях судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку таких противоречий не усматривает.

Вместе с тем оценка противоречиям в показаниях Шарпановой О.А. судом дана. Выводы суда в данной части, вопреки показаниям осуждённой, полностью соответствуют обстоятельствам дела.

О сбыте Миграновой Н.Д. наркотических средств Шарпановой О.А. свидетельствует и факт обнаружения при обыске в доме Миграновой Н.Д. денежных купюр, использованных в ходе проверочных закупок у Шарпановой О.А. Доводы защиты о том, что Мигранова Н.Д. ранее неоднократно занимала деньги у Шарпановой О.А. подтверждений не имеют, в связи с чем их нельзя признать убедительными.

Помимо изложенного, в процессе доказывания по делу были использованы результаты оперативно-розыскной деятельности, которые суд обоснованно принял в качестве доказательств по делу.

Позицию защитника о непринятии актов наблюдения судебная коллегия находит несостоятельной, поскольку они составлены в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Отсутствие в качестве приложения к акту наблюдения видео- и аудио- материалов не свидетельствует о его ущербности, поскольку закон требования о приложении этих материалов не содержит.

Более того, судебная коллегия учитывает, что данные акты оценивались судом в совокупности с другими доказательствами и не являлись основными для выводов о доказанности её вины. Содержащаяся в них информация более полно изложена в показаниях свидетеля Ч.

С учётом изложенного, суд пришёл к верному выводу о виновности Миграновой Н.Д.

Квалификация действий её по указанным фактам сбыта судом по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ дана правильно.

При этом суд обоснованно, с учётом позиции государственного обвинителя, пришёл к выводу, что осуждённая совершила продолжаемое преступление, так как её действия были объединены единой целью незаконного получения денежных средств от незаконной реализации наркотиков, и на их реализацию она имела единый умысел. Преступление не было оконченным, поскольку сбыт осуществлялся в ходе проверочной закупки, и при её проведении произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Наличие квалифицирующего признака «особо крупный размер» сомнений не вызывает, так как согласно постановлению Правительства РФ №76 от 07 февраля 2006 года сбыт героина считается особо крупным, начиная с 2,5 грамма.

Помимо изложенного, судебная коллегия находит верной позицию суда, признавшего, что при проведении ОРМ в отношении Миграновой Н.Д. 27 января 2012 года, 02 февраля 2012 года и 27 февраля 2012 года правоохранительные органы действовали в соответствии с Федеральным законом №144 от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку при проведении указанных проверочных закупок ставились разные цели и задачи, которые в целом были разрешены.

Так, по результатам ОРМ удалось сначала установить источник поставки наркотического средства, которым для Шарпановой О.А. оказалась Мигранова Н.Д., а затем и факт осуществления последней сбыта наркотических средств неопределённому кругу лиц, в том числе «/__/», а не только их передачу Шарпановой О.А. В результате чего была бесспорно доказана причастность Миграновой Н.Д. к сбытам наркотиков.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, отсутствовали основания для проведения ОРМ 28 февраля 2012 года, поскольку в результате предыдущих ОРМ уже была установлена причастность Миграновой Н.Д. к сбытам наркотиков неопределённому кругу лиц, а также решена задача по выявлению группового преступления, поэтому при дальнейшем проведении ОРМ в отношении Миграновой Н.Д. органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, были нарушены положения ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», определяющей задачи указанной деятельности, как:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

- установление имущества, подлежащего конфискации.

При сложившихся обстоятельствах ни одна из указанных задач не требовала своего решения, поэтому необходимости в проведении ОРМ 28 февраля 2012 года не было. При этом постановления о проведении проверочных закупок от 27 и 28 февраля 2012 года являются однотипными, и в них указана одна и та же цель их проведения.

С учётом изложенного, доказательства, полученные при использовании результатов ОРМ от 28 февраля 2012 года, следует считать добытыми с нарушением закона, так как в их основу положены незаконные действия.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть взяты за основу обвинения, а также использованы для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах обжалуемый приговор в части признания Миграновой Н.Д. виновной по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ по эпизоду от 28 февраля 2012 года нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем дело в этой части подлежит прекращению за отсутствием в её действиях состава преступления.

Обсуждая осуждение Миграновой Н.Д. за приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере, а именно героина массой 5,27 грамма, судебная коллегия считает возможным согласиться с выводом суда по квалификации её действий, поскольку Мигранова Н.Д. сама потребителем наркотических средств не являлась, хранила их в удобной для сбыта расфасовке и в особо крупным размере, доходов от трудовой или предпринимательской деятельности не имела, при этом установлены факты неоднократного сбыта ею наркотиков, а из показаний «/__/» и Шарпановой О.А., кроме того, следует, что она занималась этой деятельностью и ранее. Более того, в жилище осуждённой в ходе обыска обнаружены значительные денежные средства, среди которых есть и купюры, используемые при проведении ОРМ, что, с учётом иных доказательств, подтверждает получение всей денежной суммы в результате сбыта наркотиков. Тот факт, что не все купюры, выданные для ОРМ, были найдены у осуждённой, не противоречит позиции суда, так как не исключается использование Миграновой Н.Д. части денег в период до её задержания.

Оснований полагать, что Мигранова Н.Д. являлась потребителем героина, путём его вдыхания отсутствуют, поскольку сведения об этом есть только в её показания и не подтверждаются другими материалами дела, поэтому необходимости в проведении судебно-медицинской экспертизы на предмет установления указанного обстоятельства и её наркозависимости не имеется.

При указанных обстоятельствах суд пришёл к верному выводу о конфискации денежных средств, изъятых у Миграновой Н.Д., признав утверждения последней о легальных источниках их происхождения неубедительными.

Квалификация действий осуждённой по этому эпизоду судом дана правильно.

Квалифицирующий признак «особо крупный размер» наркотического средства имеет место по тем же основаниям, что изложены для первого эпизода.

Рассматривая доводы кассационного представления о необходимости осуждения Миграновой Н.Д. по всем совершённым ею действиям только по покушению на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, судебная коллегия считает их неприемлемыми, так как это повлечёт осуждение лица за несовершаемые им действия.

Так, нет никаких оснований считать, что Мигранова Н.Д. покушалась на сбыт наркотического средства, героина массой 5,27 грамма. Подобная позиция, бесспорно, ухудшит её положение, так покушение на сбыт является более тяжким преступлением, чем приготовление к сбыту.

Кроме того, судебная коллегия не может согласиться и с позицией прокурора о незаконном и необоснованном исключении из объёма предъявленного Миграновой Н.Д. обвинения эпизода преступной деятельности от 01 сентября 2011 года.

По указанному эпизоду при доказывании виновности осуждённой органами следствия использовались результаты оперативно-розыскной деятельности, на которые автор надзорного представления ссылается как на доказательства обвинения.

Вместе с тем, в силу ст.89 УПК РФ, сами по себе результаты ОРМ не являются доказательствами, а лишь могут использоваться в процессе доказывания, поэтому ссылка на акт наблюдения как на доказательство является недопустимой.

Однако и в процессе доказывания указанный акт может быть принят во внимание, если является основанием для формирования доказательств, отвечающих требованиям уголовно-процессуального закона, поэтому его надлежит рассматривать в совокупности с иными доказательствами, в том числе с показаниями осуждённых, которые по настоящему эпизоду полностью отрицают приобретение Шарпановой О.А. 01 сентября 2011 года наркотических средств года у Миграновой Н.Д.

Так, «/__/», по просьбе которого Шарпанова О.А. приобрела в этот день наркотики, ничего не смог пояснить о месте их приобретения, а показания только свидетеля Ч., оперуполномоченного полиции, составившего акт наблюдения, нельзя признать достаточными для осуждения Миграновой Н.Д., и, кроме того, их нельзя рассматривать в совокупности с актом наблюдения, так как, по сути, акт наблюдения и протокол допроса свидетеля являются сведениями, полученными из одного и того же источника.

Судебная коллегия не может согласиться с утверждениями прокурора, что при аналогичных обстоятельствах суд принял акты наблюдения, полученные в процессе доказывания других эпизодов преступной деятельности Миграновой Н.Д., поскольку по остальным эпизодам имелась совокупность доказательств, а именно показания обоих или одной осуждённой, а также показания свидетелей Л. и «/__/».

Далее, рассматривая вопрос о причастности осуждённой Шарпановой О.А. к незаконному обороту наркотических средств, судебная коллегия полагает, что все три факта, имевшие место 01 сентября 2011 года, 27 января 2012 года и 02 февраля 2012 года нашли своё подтверждение.

Так, они подтверждаются не только показаниями самой осуждённой, но и свидетельскими показаниями «/__/» и Л. При этом судебная коллегия считает обоснованным проведение трёх ОРМ в отношении Шарпановой О.А., так как при каждом указанном мероприятии преследовались разные цели и ставились иные задачи. В частности при ОРМ от 01 сентября 2011 года было выявлено, что Шарпанова О.А. действительно имеет отношения к действиям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, при ОРМ от 27 января 2012 года был установлен источник их приобретения осуждённой, а в отношении проверочной закупки от 02 февраля 2012 года ставилась задача выявления группового преступления, а именно установления сбыта наркотических средств Шарпановой О.А. совместно и по предварительному сговору с Миграновой Н.Д. При этом в каждом постановлении о проведении проверочной закупки указывались разные основания для их проведения (л.д.46 т.1, л.д.68 т.1, л.д.90 т.1), и, более того, первая закупка проводилась в отношении Шарпановой О.А., вторая – в отношении Миграновой Н.Д., а третья – в отношении обоих осуждённых.

Вместе с тем судебная коллегия полагает, что действия Шарпановой О.А. судом квалифицированы не верно.

При этом судебная коллегия исходит из того, что за основу приговора судом приняты показания Шарпановой О.А. на предварительном следствии, в которых она утверждала, что приобретала наркотики по просьбе обращающихся к ней за этим лиц и за их деньги.

Более того, свидетели, обращавшиеся к Шарпановой О.А. за наркотиками, а именно «/__/» и Л., подтвердили, что она фактически оказывала им помощь в их приобретении, так как не имела их сама, а получала их от третьих лиц. Так, свидетель Л. указал, что ему известно, что Шарпанова О.А. покупала их у Миграновой Н.Д., а себе за посредничество оставляла бонус в виде наркотического средства, а свидетель «/__/» указал, что Шарпанова О.А. обещала ему помочь в приобретении наркотического средства, а не сбыть его, и оба свидетеля поясняли, что она не сразу же передавала им наркотик, а куда-то уходила за ним.

Анализ указанных показаний, а также показаний Шарпановой О.А., бесспорно, свидетельствует о том, что она действовала в интересах приобретателей наркотиков.

В соответствии с п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ №14 от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

По настоящему делу Шарпанова О.А. действовала в интересах приобретателей, поэтому её действия по передаче наркотиков «/__/» и Л. надлежит квалифицировать как пособничество в приобретении.

Кроме того, в случаях, когда посредник привлечен к уголовной ответственности по результатам оперативно-розыскного мероприятия, проверочной закупки, то действия посредника не могут быть квалифицированы как оконченное преступление и подлежат квалификации как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств, поскольку наркотическое средство изымается из незаконного оборота.

Следовательно, Шарпанова О.А. совершила преступление, предусмотренное ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ. При этом для квалификации её действий как пособника в приобретении не имеет значения, совершала ли она их за вознаграждение или нет, получила ли она в качестве вознаграждения деньги либо наркотическое средство, когда возник вопрос о вознаграждении, до совершения посреднических действий либо после этого, а также от кого (приобретателя либо посредника) исходила инициатива вознаграждения.

Таким образом, позицию суда, пришедшего к выводу, что Шарпанова О.А. является сбытчиком наркотиков, поскольку получала вознаграждение за посредничество, нельзя признать состоятельной.

Осуждение Шарпановой О.А. по ч.1 ст.228 УК РФ по эпизоду от 28 февраля 2012 года сторонами не оспаривается, и доказанность её вины за это преступление и квалификация её действий сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела не допущено.

Все исследованные судом доказательства отвечают требованиям относимости и допустимости.

Утверждения Шарпановой О.А. о том, что суд не допросил заявленного ею свидетеля, безосновательны, поскольку данного ходатайства, согласно протоколу судебного заседания, от неё не поступало.

Доводы Миграновой Н.Д. о недопустимости проведённого у неё обыска не принимаются судебной коллегией, так как убедительных подтверждений им ею не приведено. Оснований полагать, что при обыске изымалась иная масса наркотического средства и иные денежные суммы, не имеется.

Вместе с тем судебная коллегия считает обоснованной позицию адвоката Кастамарова С.Н., указавшего на недопустимость приведения в приговоре доказательств, которые не были исследованы в судебном заседании. Так, показания свидетеля Ч. действительно не были оглашены при рассмотрении дела, в связи с чем ссылка на них подлежит исключению из описательно-мотивровочной части приговора.

Рассматривая вопрос о наказании, судебная коллегия полагает, что оно назначено Миграновой Н.Д. по правилам ст.60 УК РФ, с учетом обстоятельств дела и данных о её личности.

При его назначении судом принято во внимание, что она впервые привлекается к уголовной ответственности и в целом положительно характеризуется, обстоятельств, отягчающих наказание, у неё не установлено и она совершила неоконченные преступления, поэтому суд назначил ей наказание не в максимальном размере санкций статей, по которым она признана виновной.

Обстоятельств, позволяющих применить ст.64 УК РФ, у Миграновой Н.Д. не выявлено.

При таких обстоятельствах основания считать назначенное ей наказание в виде лишения свободы чрезмерно суровым отсутствуют.

Доводы кассационной жалобы Миграновой Н.Д. и доводы кассационной жалобы её адвоката о том, что суд безосновательно не учёл нахождение на её иждивении /__/, не принимаются судебной коллегией, поскольку М. находится в трудоспособном возрасте, в связи с чем может содержать себя и своего сына.

Заболеваний, которые препятствовали бы отбыванию Миграновой Н.Д. наказания, у неё нет.

Более того, сам факт совершения ею особо тяжких преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, объектом которых является здоровье населения, подтверждают вывод суда о том, что цели наказания в отношении её будут достигнуты только в условиях его реального отбывания ей в местах лишения свободы.

Кроме того, судебная коллегия находит обоснованным и назначение Миграновой Н.Д. дополнительного наказания в виде штрафа, так как изъятая у неё значительная денежная сумма и присутствие в этой денежной массе денежных купюр, используемых при ОРМ, свидетельствует о наличии у неё существенных доходов от преступной деятельности.

Вместе с тем с учётом исключения из осуждения Миграновой Н.Д. одного из эпизодов покушения на сбыт наркотического средства судебная коллегия считает возможным снизить ей наказания по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, а также наказание, назначенное по совокупности преступлений. При этом снижению подлежат как основное, так и дополнительное наказание.

Рассматривая вопрос о наказании Шарпановой О.А., судебная коллегия считает, что оно подлежит снижению в связи с переквалификацией её действий. Соответственно должно быть снижено и наказание, назначенное ей и по ч.2 ст.69 УК РФ.

Вид исправительного учреждения Миграновой Н.Д. и Шарпановой О.А. в виде колонии общего режима, определен правильно, в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Руководствуясь ст.377, ст.378, п.3 ч.1 ст.379, ст.382 и ст.388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Советского районного суда г. Томска от 11 июля 2012 года в отношении МИГРАНОВОЙ Н.Д. и ШАРПАНОВОЙ О. А. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля Ч. по событиям, имевшим место 27 и 28 февраля 2012 года.

Приговор в отношении МИГРАНОВОЙ Н.Д. по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ в части её осуждения за покушение на сбыт наркотического средства в особо крупном размере 28 февраля 2012 года ОТМЕНИТЬ, дело по данному эпизоду прекратить за отсутствием в её действиях состава преступления и признать за ней в этой части право на реабилитацию.

Смягчить МИГРАНОВОЙ Н.Д. наказание, назначенное по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (эпизоды от 27 января 2012 года, 02 февраля 2012 года и 27 февраля 2012 года), до восьми лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в /__/ рублей.

Наказание, назначенное МИГРАНОВОЙ Н.Д. по правилам ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (эпизоды от 27 января 2012 года, 02 февраля 2012 года и 27 февраля 2012 года) и ч.1 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, снизить до девяти лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в /__/ рублей.

Переквалифицировать действия ШАРПАНОВОЙ О. А. с ч.3 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ, по которой назначить ей два года лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных ШАРПАНОВОЙ О. А. наказаний по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ и по ч.1 ст.228 УК РФ назначить ей два года 1 месяц лишения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 31 мая 2011 года окончательно к отбытию назначить пять лет 1 месяц лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении ШАРПАНОВОЙ О. А. и МИГРАНОВОЙ Н.Д. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: