Председательствующий Рубанов И.А. Дело № 22- 4348 / 2012

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г.Томск 24 сентября 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Кина А.Р.,

судей: Скачкова А.А., Бульдович О.Н.,

при секретаре Копновой Н.А.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Гусейнова Д.В. на приговор Октябрьского районного суда г.Томска от 13 июля 2012 года, которым

Гусейнов Д.В.- о., родившийся /__/ в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/ языком, зарегистрированный и проживающий по адресу: /__/, /__/, со /__/ образованием, /__/, имеющий /__/, судимостей не имеющего,

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228 -1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Бульдович О.Н., выступление осужденного Гусейнова Д.В., адвоката Карпачева И.Б. в защиту интересов осужденного, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Паницкого И.А., полагавшего необходимым приговор суда изменить, исключив покушение на сбыт 0,12 и 0,23 граммов наркотического средства, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

По приговору суда Гусейнов Д.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено 26 января 2012 года и 27 февраля 2012 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Гусейнов Д.В. вину признал частично.

В кассационной жалобе осуждённый Гусейнов Д.В., не соглашаясь с приговором суда, указывает, что судом при назначении наказания не учтено наличие у него неизлечимого заболевания – /__/, /__/, один из которых /__/, положительных характеристик, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, не применены положения ч. 1 ст. 61, ч. 2 ст. 81 УК РФ. Полагает, что суд при признании его виновным изложил своё субъективное мнение, не указав, против кого совершено уголовно-наказуемое деяние. Кроме того, просил применить положения Федеральных законов от 24 июля 2009 года и от 07 декабря 2011 года. В дополнениях к кассационной жалобе считает приговор слишком суровым, поскольку он ранее не судим, просит изменить категорию совершённого преступления. Кроме того, полагает, что преступное деяние было спровоцировано.

В возражениях на кассационную жалобу осуждённого помощник прокурора Октябрьского района г. Томска Воронина Г.А., указывая на необоснованность доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела и обсудив доводы кассационной жалобы, находит приговор суда подлежащим изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

Выводы суда о виновности Гусейнова Д.В. основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Действия Гусейнова Д.В. квалифицированы правильно, с учётом всех внесённых в уголовный закон изменений. Невозможность изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 на менее тяжкую судом мотивирована.

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования законов по настоящему делу не выполнены.

Свидетели В. и Б. показали, что к ним поступила оперативная информация о причастности Гусейнова Д.В. к незаконному обороту наркотических средств. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий был установлен К., который приобретал наркотики у Гусейнова Д.В. Было принято решение о проведении оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств, и в роли покупателя наркотиков выступило лицо под псевдоним «И.». Первая «проверочная закупка» была проведена 26 января 2012 года в обеденное время, вторая «проверочная закупка» была проведена в этот же день в вечернее время. 27 февраля 2012 года К. было предложено выступать в роли покупателя наркотических средств у Гусейнова Д.В. и была проведена третья «проверочная закупка».

Свидетель «И..» показал, что он по инициативе сотрудников полиции участвовал в "проверочной закупке" в отношении Гусейнова Д.В. 26 января 2012 года в обеденное и в вечернее время качестве закупщика наркотического средства через К. на деньги, полученные у сотрудников полиции.

Свидетель К. показал, что он по инициативе сотрудников полиции участвовал в "проверочной закупке" в отношении Гусейнова Д.В. 27 февраля 2012 года в качестве закупщика наркотического средства на деньги, полученные у сотрудников полиции.

Из постановления о проведении проверочной закупки от 26 января 2012 года усматривается, что «проверочная закупка» проводилась с целью установления, является ли сбываемое вещество наркотическим средством, схемы сбыта, лиц, способствующих распространению, мест хранения наркотических средств.

Для этих же целей вновь вынесено постановление о проведении проверочной закупки 26 января 2012 года.

27 февраля 2012 года в третий раз вынесено постановление о проведении проверочной закупки, цели её проведения не указаны.

Проведение первой "проверочной закупки" 26 января 2012 года соответствовало положениям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Что касается последующих действий, связанных с проведением повторных проверочных закупок 26 января и 27 февраля 2012 года, то они совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших. В данном случае сотрудники полиции, несмотря на выявление факта сбыта Гусейновым Д.В. наркотического средства 26 января 2012 года не только не пресекли его действия, но и вновь привлекли лиц к приобретению у осужденного наркотического средства.

Дальнейшее проведение оперативно-розыскных мероприятий не вызывалось необходимостью, каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в том числе по настоящему уголовному делу по фактам не вызывавшихся необходимостью последующих проверочных закупок 26 января и 27 февраля 2012 года, проведенных вопреки требованиям статьи 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

С учетом того, что осуждение Гусейнова Д.В. по событиям, имевшим место 26 января 2012 года в вечернее время и 27 февраля 2012 года, основано на недопустимых доказательствах, из ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228 -1 УК РФ следует исключить его осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 26 января 2012 года в вечернее время и 27 февраля 2012 года.

Наказание Гусейнову Д.В. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, при этом судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, личность Гусейнова Д.В. и другие обстоятельства, приведенные в приговоре, в том числе и те, на которые осуждённый ссылается в доводах кассационной жалобы.

Обстоятельств, отягчающих наказание Гусейнова Д.В., судом первой инстанции не установлено. Гусейнов Д.В. ранее не судим, характеризуется положительно, обстоятельствами, смягчающими его наказание, признаны наличие /__/ и /__/, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. По ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ Гусейнову Д.В. назначено минимальное наказание в виде 5 лет лишения свободы. В связи с существенным уменьшением степени общественной опасности совершённого преступления, ввиду изменения объема обвинения, в меньшую сторону, признавая указанные обстоятельства исключительными, судебная коллегия считает необходимым смягчить Гусейнову Д.В. назначенное наказание с применением ст. 64 УК РФ

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, п. 2 ч. 1 ст. 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Кассационную жалобу осуждённого Гусейнова Д. В. - о. удовлетворить частично.

Приговор Октябрьского районного суда г. Томска от 13 июля 2012 года изменить:

из ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ исключить осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 26 января 2012 года с 21 часа 30 минут до 23 часов 00 минут и 27 февраля 2012 года;

смягчить Гусейнов Д.В.-о. наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, до 4 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор Октябрьского районного суда г. Томска от 13 июля 2012 года оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: