Судья: Пойда А.Н. Дело №22-1201 /2011
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Томск 21 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:
председательствующего: Демидова Д.В.,
судей: Сотникова А.В., Низамиевой Е.Н.,
при секретаре: Бершанской М.В.,
рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Васильева Г.В., его адвоката Лесковского Е.В., защитника Вылегжаниной В.В. на приговор Колпашевского городского суда Томской области от 01 февраля 2010 года, которым
Васильев Г. В., родившийся /__/ года в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/, с /__/ образованием, /__/, имеющий на иждивении малолетнего ребенка работающий ООО «/__/» /__/, проживающий по адресу: /__/, ранее судимый:
- 17 апреля 2007 года мировым судьей судебного участка №4 Советского района г. Томска по ч.3 ст.327 УК РФ к 200 часам обязательных работ;
- 01 июня 2009 года Колпашевским городским судом Томской области по ч.1 ст.222 УК РФ к 1 году лишения свободы,
осужден по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 1 ст. 222 УК РФ прекращено в связи с деятельным раскаянием.
Заслушав доклад судьи Демидова Д.В., пояснения осужденного Васильева Г.В., адвоката Бровченко, а так же защитника Вылегжанину В.В., просивших об отмене приговора, мнение прокурора Кошкиной Т.В., полагавшей необходимым приговор отменить с прекращением производства по делу.
У С Т А Н О В И Л А:
Васильев Г.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.
Преступление совершено 02 апреля 2008 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Васильев Г.В. вину не признал.
В кассационных жалобах:
-адвокат Лесковский Е.В. просит приговор отменить и указывает, что доводы, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющиеся по делу противоречия не устранены. Обращает внимание, что показания сотрудников наркоконтроля и понятых, в частности Ч. и Г. прямо противоречат друг другу. Справки представленные И. о переводе времени на кассовом аппарате опровергаются справками, представленными стороной защиты.
Свидетели Х. и Б. дают взаимоисключающие показания о факте размена денег двумя разными людьми Показания данных свидетелей в протоколе судебного заседания не соответствуют показаниям, изложенным в приговоре.
Обращает внимание на показания свидетеля В., а так же на показания следователя С., которые не согласуются с протоколами следственных действий.
-защитник наряду с адвокатом Вылегжанина В.В., выражая несогласие с приговором указывает, что показания свидетелей Х. и Б. в данном судебном заседании отличаются от их же показаний в ходе судебного следствия и при первом рассмотрении дела в суде.
Выражает сомнения в объективности показаний свидетеля В. Указывает, что объективно не установлено, какие деньги и каким образом были изъяты из кассы магазина «/__/». Так, свидетель И. дает противоречивые показания, следователь С. так же говорит, что деньги изымал не из кассы. Ряд следственных действий проведены 03 апреля 2008 года на основании постановления о возбуждении уголовного дела от 04 апреля 2008 года ( выемка денег, допросы свидетелей Б., Х., И., опознание). Вещественные доказательства от 02 апреля 2008 года имеют сопроводительные документы от марта 2008 года.
Полагает, что эксперт, проводивший экспертизу наркотического средства, является лицом, находящимся в прямой служебной зависимости от стороны обвинения.
Считает, что нет оснований доверять показаниям закупщика К., так как этот же свидетель давал показания против Васильева и по другим эпизодам сбыта наркотических средств, по которым уголовное дело прекращено.
В связи с недоказанностью вины Васильева Г.В. просит приговор суда отменить, Васильева Г.В. – оправдать.
-осужденный Васильев Г.В. считает приговор суда незаконным и необоснованным, указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, суд критически отнесся к представленным им доказательствам, проигнорировав их.
Приводит свой анализ доказательств относительно выемки произведенных в магазине «/__/» денежных средств, приводит показания свидетелей Х., Б., полагает, что к ним необходимо отнестись критически. Приводит показания свидетеля В. и указывает, что ее показания противоречат показаниям Х. и Б. в ходе следствия. Выражает несогласие с выводами суда относительно непринятия доводов защиты о том, что деньги могли подложить сотрудники МРО и приводит свой анализ доказательств, в том числе показания зет-отчета кассы магазина, показания свидетеля И., полагает недопустимыми представленные стороной обвинения справки из ООО «/__/». Выражает несогласие с выводами суда относительно выемки денежных средств, произведенной в магазине, указывает, что свидетель Т. не участвовал в качестве понятого при выемке денег в магазине.
Так же полагает, что закупщик К. может иметь к нему неприязненные отношения, кроме того имеются все основания считать, что тот его оговаривает. Оперуполномоченный Ч. не может являться свидетелем по делу, так как прямо заинтересован в исходе дела.
Судом не мотивировано, по каким причинам прияты во внимание показания свидетелей Ч., Г., Т. и К. только в последнем судебном заседании, а не в предыдущем и не в ходе следствия.
Полагает, что все собранные по делу материалы ОРМ являются недопустимыми доказательствами. Действия оперуполномоченного Ч. являются провокационными.
Полагает недопустимым доказательством заключение судебно-химической экспертизы, поскольку она проводилась лицом, находящимся в зависимости от стороны обвинения, а сопроводительная к наркотическим средствам датирована другим месяцем.
Так же указывает, что суд неправильно назначил ему наказание по ч.5 ст.69 УК РФ, поскольку полагает, что максимальное наказание, которое ему можно было бы назначить за неоконченное преступление составляет 3 года. Считает, что назначая наказание суд не учел, что его семья находится в тяжелой финансовой ситуации, что подтверждается представленными им справками. Данное обстоятельство необходимо было признать в качестве смягчающего наказание и, в совокупности с другими, нужно признать исключительными.
Так же полагает, что судом допущены нарушения УПК РФ, а именно в описательно-мотивировочной части приговора суд не дал никакой оценки его показаниям и не привел мотивов, по которым данные показания отверг, а так же суд критически отнесся к показаниям В., но принял во внимание показание свидетелей обвинения.
В дополнительных кассационных жалобах указывает, что ОРМ «проверочная закупка» проводилась незаконно, в подтверждение своих доводов приводит свой анализ доказательств и законодательства, регулирующего оперативно-розыскную деятельность. Обращает внимание, что в ходе судебного следствия им заявлялись ходатайства, которые не были разрешены судом.
Так же настаивает на правильности своих замечаний на протокол судебного заседания, которые были отклонены судом.
Кроме того, во вводной части приговора указано на его судимость от 17 апреля 2007 года мировым судьей по ст.70 УК РФ не решается в связи с тем, что истекли сроки давности. Полагает, что лицо, освобожденное от наказания считается несудимым и то, что преступление, в совершении которого его обвиняют, произошло на момент судимости, не играет никакой роли. Просит исключить из вводной части приговора указание на данную судимость. Указывает, что поскольку факт судимости был учтен при назначении наказания, приговор является незаконным, что так же влечет его отмену.
В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Герасина О.В. просит оставить их без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор суда считается законным и обоснованным, если он основан на достаточной совокупности доказательств, которые должны отвечать требованиям относимости и допустимости. Обжалуемый приговор не отвечает указанным требованиям.
Из показаний свидетеля Х. - продавца магазина «/__/» следует, что в апреле 2008 года к ней подошли двое молодых людей – один из которых был Васильев Г.В., при этом подсудимый попросил разменять 2 купюры по /__/ рублей на 1 купюру /__/ рублей.
Из показаний свидетеля Б. –продавца магазина «/__/» следует, что 02 апреля 2008 года к ней подошли двое мужчин - один из которых был Васильев Г.В., и мужчина, подошедший вместе с Васильевым Г.В. попросил поменять деньги, что она и сделала. В ходе судебного разбирательства Б. показала, что по её мнению Васильев Г.В. производил размен денег.
Из показаний свидетеля Ч. следует, что 02 апреля 2008 года при проведении проверочной закупки закупщик под псевдонимом К. передал Васильеву Г.в. деньги в сумме /__/ рублей, выданных ему ранее и получил от него что-то небольшое. После этого Васильев Г.В. один зашел в магазин «/__/», после чего зашел в дом.
В соответствии с протоколом опознания (том 1 л.д. 72-75) Б. уверенно опознала Васильева Г.В. как человека 02 апреля 2008 года разменявшего в магазине «/__/» деньги.
В соответствии с протоколом выемки (том 1 л.д. 60 -62) у И. - индивидуального предпринимателя, осуществляющей деятельность в магазине «/__/» 03 апреля 2008 года были изъяты деньги в сумме /__/ рублей, которые ранее были выданы К. для проведения проверочной закупки наркотических средств.
Указанные доказательства, по мнению судебной коллегии имеют существенные противоречия относительно количества лиц, разменивавших деньги в магазине «/__/», а также относительно конкретного лица, производившего данные действия. Эти противоречия не устранены судом первой инстанции и не могут быть устранены на основании исследованных доказательств. Таким образом, по мнению судебной коллегии, на основании данных доказательств невозможно сделать достоверный вывод о том, что деньги, использованные при проверочной закупке наркотических средств, в магазине «/__/» разменивал именно Васильев Г.В.
В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения.
На основании ст. ст. 170, 183 УПК РФ выемка производится с участием не менее двух понятых. Как следует из протокола выемки денежных средств у И. 03 апреля 2008 года в качестве понятого принимал участие Т. Вместе с тем, согласно показаний Т. в ходе судебного разбирательства он участвовал в качестве понятого в апреле 2008 года в ходе проверочной закупки, а именно при досмотре К., вручении ему денежных средств и при добровольной выдачи денежных средств. Как следует из протокола судебного заседания, Т. показал, что участия в качестве понятого при производстве выемки денежных средств 03 апреля 2008 года не принимал (том 4 л.. 77). При таких обстоятельствах, производство выемки следует признать незаконным, что влечет за собой недопустимость данного доказательства.
Кроме этого, как следует из протокола судебного заседания (том 4 л.д. 82) в ходе судебного разбирательства был исследован опечатанный пакет, в сопроводительном письме которого указано: «пакет № 1 от 02 марта 2008 года, а также что в данном пакете находится отрезок полиэтилена с веществом коричневого цвета, выданный К. при ОРМ проверочная закупка 02 марта 2008 года. В постановлении о назначении химической судебной экспертизы от 04 апреля 2008 года (том 1 л.д. 243-244) при описании объекта, представляемого на исследование также указано, что в распоряжение эксперта предоставляются, в том числе, отрезок полиэтилена с веществом коричневого цвета добровольно выданный К. в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 02 марта 2008 года. Как следует из материалов уголовного дела, «проверочная закупка», о которой идет речь проводилась 02 апреля 2008 года. При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что нельзя достоверно утверждать, что наркотические средства. Являющиеся вещественным доказательством по делу получены в результате проверочной закупки в рамках данного уголовного дела. Поэтому вещественное доказательство - наркотические средства - являются недопустимым доказательством. В связи с изложенным, не может являться доказательством вины осужденного и заключение эксперта /__/ от 10 апреля 2008 года.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в ходе судебного разбирательства невозможно достоверно установить факт покушения на сбыт наркотических средств Васильевым Г.В. Остальные доказательства, положенные судом в основу обвинительного приговора не образуют достаточной совокупности, позволяющей достоверно сделать вывод о виновности Васильева Г.В. в совершении инкриминируемого деяния.
При этом судом первой инстанции исследованы все доказательства, представленные сторонами судебного разбирательства, в связи с чем, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора с прекращением производства по делу по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст. 27 УПК РФ в связи с непричастностью обвиняемого к совершению преступления.
На основании ст. ст. 134-136 УПК РФ Васильев Г.В. имеет право на реабилитации и возмещение имущественного и морального вреда.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Колпашевского городского суда Томской области от 01 февраля 2010 года в отношении Васильева Г. В. отменить и уголовное преследование Васильева Г. В. прекратить по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст. 27 УПК РФ в связи с непричастностью обвиняемого к совершению преступления.
Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Васильева Г. В. отменить. Освободить Васильева Г. В. из-под стражи в зале суда.
Признать за Васильевым Г. В. право на реабилитацию и обращение с требованием возмещения имущественного и морального вреда.
Уголовное дело направить в органы предварительного расследования для установления лица, совершившего преступление.
Председательствующий:
Судьи: