Судья Тодер ВА Дело № 33-2337/2011

26 июля 2011 года судебная коллегия по гражданским делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Брагиной ЛА,

судей Марисова АМ, Залевской ЕА

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Томске дело по кассационной жалобе ответчика закрытого акционерного общества «Белый Ангел» на решение Кировского районного суда г. Томска от 24 марта 2011 года по делу по иску Захаренко О.П. к ЗАО «Белый Ангел» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

Заслушав доклад судьи Брагиной ЛА, представителя ЗАО «Белый Ангел» Волосожар ЕН, действующую на основании доверенности от 18.06.2009, действительной в течение трех лет, настаивавшую на доводах кассационной жалобы, представителя Захаренко ОП Овчинникова ОН, действующего на основании доверенности от 15.02.2011, действительной в течение трех лет, возражавшего против этих доводов, прокурора Селезневу ЕА, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Захаренко ОП обратилась в суд с иском к ЗАО «Белый Ангел» о восстановлении на работе. В обоснование требований указала, что работала в ЗАО "Белый Ангел" с 10.11.2003 на должности /__/ в ритуальном зале, расположенном в /__/ на /__/. 27.01.2011 она находилась на рабочем месте, к ней подошел директор Байков СА и предложил в связи со служебной необходимостью временно в течение одного месяца перейти на должность /__/ ЗАО «Белый Ангел» в магазине ритуальных принадлежностей, расположенном в /__/ на /__/. При этом директор представил ей работника, который будет ее временно замещать – Б.. Она согласилась и он ознакомил ее с приказом о переводе. 28 и 31 января 2011 года она работала в магазине на /__/ в /__/, где ее видел директор. 31.01.2011 в конце рабочего дня она обратилась к директору с заявлением, в котором просила предоставить ей отпуск по уходу за ребенком – внучкой до достижения ею полутора лет. С 01.02.2011 она заболела, а 05.02.2011 получила письмо, в котором ответчик сообщил ей об увольнении приказом № /__/ от 31.01.2011 на основании п.п. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ за прогул – отсутствие на рабочем месте 28.01.2011 и 31.01.2011. Считала данный приказ незаконным, а потому просила суд восстановить ее на работе, взыскать средний заработок за время вынужденного прогула со дня увольнения по день вынесения решения суда и компенсацию морального вреда в размере /__/ руб.

Впоследствии дополнила требования и просила суд также взыскать с ответчика судебные расходы в размере /__/ руб.

В судебном заседании Захаренко ОП и ее представитель Овчинников ОН настаивали на заявленных требованиях.

Представитель ответчика Волосожар ЕН иск не признала, пояснила, что на другое место работы Захаренко ОП никто не переводил, она отсутствовала на рабочем месте в ритуальном зале, расположенном в /__/ на /__/, 28.01.2011 и 31.01.2011, в магазине ритуальных принадлежностей по /__/ в /__/ также трудовых обязанностей не выполняла, т.е. совершила прогул. От дачи объяснения по поводу прогула отказалась.

Суд на основании ст. ст. 21, 72.1, 72.2, 81 п. 6 п.п. «а», 139, 193, 237, 394, 396 ТК РФ, ст. 100 ГПК РФ постановил решение, которым заявленные требования удовлетворил частично, восстановил Захаренко ОП на работе в ЗАО «Белый Ангел» в должности /__/ структурного подразделения «Ритуальный зал», взыскал с ответчика в пользу истца заработную плату за время вынужденного прогула в размере /__/ руб. /__/ коп., компенсацию морального вреда /__/ руб., в возмещение расходов по оплате услуг представителя /__/ руб.

В кассационной жалобе представитель ЗАО «Белый Ангел» просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований Захаренко ОП отказать. При этом приводит свой анализ имеющихся доказательств, указывая на неверную оценку их судом. Считает, что судом неверно применены ст. ст. 57, 72 ТК РФ. Указывает, что при увольнении Захаренко ОП не только соблюдена процедура увольнения, но и учтено, что ранее она имела нарекания со стороны клиентов. Полагает, что сумма компенсации морального вреда, взысканная судом, является необоснованной и завышенной, истцом не доказаны какие-либо нравственные страдания в связи с ее увольнением. Размер возмещения расходов по оплате услуг представителя также завышен и должен составлять не более /__/ руб.

В возражениях на кассационную жалобу Захаренко ОП просит оставить ее без удовлетворения, решение суда – без изменения.

В соответствии со ст. 354 ГПК РФ судебная коллегия находит возможным рассмотреть жалобу в отсутствие извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного заседания и не явившейся в суд Захаренко ОП.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом первой инстанции установлено, что между ЗАО «Белый Ангел» и Захаренко ОП 20.11.2008 заключен трудовой договор № /__/, в соответствии с которым истец принята с 23.11.2008 в структурное подразделение ЗАО «Белый Ангел» – ритуальный зал на должность /__/. Стороны подтвердили, что рабочее место истца находилось в /__/ на /__/. Приказом № /__/ от 31.01.2011 истец уволена по ст. 81 п. 6 п.п. «а» ТК РФ за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей (прогул). Данные обстоятельства участниками процесса не оспариваются.

Как пояснила представитель ответчика, истец уволена за отсутствие на работе 28.01.2011 в течение всего рабочего дня и 31.01.2011 с 9 час. до 13 час.

Захаренко ОП не отрицала, что на рабочем месте в ритуальном зале по /__/ в /__/ 28.01.2011 и 31.01.2011 она отсутствовала. Данное обстоятельство подтверждается также докладной запиской заместителя генерального директора ЗАО «Белый Ангел» Ф., актами об отсутствии на рабочем месте от 28.01.2011 и 31.01.2011, показаниями свидетелей Б., В., Ф., Т..

Принимая решение об удовлетворении требований Захаренко ОП о восстановлении на работе, суд первой инстанции пришел к выводу, что ее отсутствие на рабочем месте в ритуальном зале по /__/ в /__/ 28.01.2011 и 31.01.2011 вызвано переводом в магазин по /__/ в /__/, где она и находилась в указанные дни, исполняя должностные обязанности.

С данным выводом суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может.

В соответствии со ст. ст. 72, 72-1, 72-2 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. Перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 ТК РФ. Не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора. По соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным. В случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий. Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в ч. 2 ст. 72-2 ТК РФ.

Ни суду первой инстанции, ни суду кассационной инстанции истцом не было представлено письменных доказательств перевода ее на другое место работы в иное структурное подразделение ЗАО. Директор ЗАО «Белый Ангел» Байков СА отрицал наличие такого перевода. Допрошенная в качестве свидетеля Т., ответственная за составление кадровых документов, также отрицала составление ею приказа о переводе Захаренко ОП в иное структурное подразделение. Отсутствует запись о таком приказе и в книге приказов ЗАО «Белый Ангел». Отсутствие административного решения о переводе Захаренко ОП на иное место работы также подтверждается вынужденным отзывом с дня отдыха для работы в ритуальном зале в связи с отсутствием на работе истца 28.01.2011 В..

Пояснения Захаренко ОП о том, что ее перевод на месяц в иное структурное подразделение был связан со служебной необходимостью, опровергается ее же пояснениями о том, что в магазине на /__/ в /__/ работали два /__/ и обе они были на месте 28.01.2011 и 31.01.2011. Согласно штатному расписанию, в магазине действительно предусмотрено две должности /__/. Ее довод о временном переводе и временном приеме на работу на ее место другого сотрудника опровергается также и тем, что Б. работает в ЗАО «Белый Ангел» на постоянной основе.

Вывод о переводе Захаренко ОП в иное структурное подразделение основан судом также свидетельскими показаниями З. и У.. Вместе с тем, свидетель З. – дочь истца, пояснила, что о переводе матери узнала лишь с ее слов. Кроме того, сама свидетель была также уволена с работы в ЗАО «Белый Ангел», а затем восстановлена путем заключения мирового соглашения с работодателем, поэтому к ее показаниям следует отнестись критически. Свидетель У. работником ЗАО «Белый Ангел» не является и не являлся. Сначала пояснил, что узнал о новом работнике в ритуальном зале на /__/ в /__/ Б. от директора Байкова СА 27.01.2011, а затем – от него же 28.01.2011. При этом узнал об этом в машине, в зал не заходил (л.д. 108-109). Истец же Захаренко ОП пояснила, что 27.01.2011 У. зашел в ритуальный зал и она сама ему объяснила, что ее переводят (л.д. 101). При указанных обстоятельствах и к показаниям свидетеля У. следует отнестись критически.

В соответствии с Должностной инструкцией /__/ предприятия торговли, утвержденной генеральным директором ЗАО «Белый Ангел» 17.10.2008, /__/ (п. 2.1): осуществляет операции по отражению на (в) ККМ всех полученных от покупателей денежных сумм в соответствии с руководством по эксплуатации для соответствующего типа контрольно-кассовых машин; определяет для каждого покупателя общую сумму покупки по показанию индикатора контрольно-кассовой машины или с помощью счетного устройства и сообщает ее покупателю; получает от покупателя денежные средства за приобретаемые товары согласно сумме, называемой покупателем или указанной в ценниках, с соблюдением следующего порядка: а) четко называет сумму полученных денег и кладет полученные от покупателя деньги на виду у покупателя отдельно от любых (иных) денег, б) пробивает на контрольно-кассовой машине чек, в) называет сумму причитающейся покупателю сдачи, убирает полученные от покупателя деньги в кассу и выдает покупателю сдачу вместе с чеком; в конце смены снимает кассу, сдает полученные от покупателей деньги Старшему кассиру; находится в рабочее время на своем рабочем месте.

Ни одной из указанной в перечисленных пунктах должностной инструкции обязанностей Захаренко ОП 28.01.2011 и 31.01.2011 не выполняла, чего сама не отрицала в судебном заседании суда первой инстанции.

Как указано выше, в магазине по /__/ работают два /__/ и оба работника, кроме Захаренко ОП, находились 28.01.2011 и 31.01.2011 на своих местах. Сама Захаренко ОП пояснила, что она 28.01.2011 никаких документов не оформляла, заказов не принимала, чеков не отбивала. 31.01.2011 оформила заказ С. и был еще один заказ. Также пояснила, что работа в магазине по /__/ ведется по графику, но про график она не узнавала, просто вышла на работу 28.01.2011.

Работавшие в указанные дни в магазине по /__/ в /__/ свидетели С., В. пояснили, что доступа к кассе Захаренко ОП не имела, чеков не отбивала, денег не принимала, находилась то на первом этаже в торговом зале, то на втором – в складских и производственных помещениях, которые рабочим местом /__/ не являются, на вопросы отвечала, что ждет директора. Никто из администрации и сама Захаренко ОП не говорили, что она теперь работает в магазине.

Показаниями свидетеля С. также подтверждается, что 28.01.2011 в магазине оформляла заказ и принимала деньги в оплату этого заказа не Захаренко ОП. Представленный в материалы дела счет-заказ, выписанный 31.01.2011 на имя С., не может подтверждать выполнение Захаренко ОП трудовой функции, поскольку, как указано выше, доступа к кассе она не имела, а бланки счетов-заказов находятся в торговом зале в свободном доступе, сам бланк счета-заказа не заверен никоим образом, не имеет штампов или печатей.

Также Захаренко ОП пояснила, что об увольнении узнала только 05.02.2011, получив об этом уведомление работодателя, вместе с тем не смогла объяснить, почему уйдя с 01.02.2011 на «больничный», не поставила об этом в известность работодателя.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что Захаренко ОП 28.01.2011 весь рабочий день и 31.01.2011 до 13 час. отсутствовала на рабочем месте без уважительных причин, т.е. совершила прогул. Таким образом, у ответчика имелись основания для увольнения ее с работы по ст. 81 ч. 1 п. 6 п.п. «а» ТК РФ.

В соответствии с требованиями ст. 193 ТК РФ работодателем от работника было затребовано объяснение, от дачи которого истец отказалась. Данное обстоятельство подтверждено имеющимися в материалах дела актами, подтвержденными в судебном заседании лицами, их подписавшими.

Вместе с тем, согласно ст. 192 ч. 5 ТК РФ при наложении дисциплинарного взыскания (в частности, увольнении по инициативе администрации в случае совершения работником прогула) должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. Также работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие о том, что учитывалось и предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен (п. 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

Учитывая, что Захаренко ОП работала в ЗАО «Белый Ангел» с 2003 года, доказательств наличия претензий к ее работе ответчиком не представлено, утверждение представителя ответчика о нареканиях в ее адрес со стороны клиентов ничем не подтверждено, судебная коллегия считает, что при увольнении истца работодателем нарушены требования ст. 192 ч. 5 ТК РФ и не учтены предшествующие поведение Захаренко ОП и ее отношение к работе. А потому вывод суда первой инстанции о восстановлении Захаренко ОП на работе судебная коллегия считает законным и обоснованным, а решение суда – не подлежащим отмене.

Вместе с тем, учитывая обстоятельства, установленные судом кассационной инстанции и изложенные выше, судебная коллегия находит необходимым изменить решение суда, снизив размер взысканной с ответчика в пользу истца компенсации морального вреда до /__/ рублей, возмещения затрат по оплате услуг представителя, принимая во внимание требования ст. 100 ГПК РФ, до /__/ рублей.

Руководствуясь ст. 361 абз. 4 ГПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Решение Кировского районного суда г. Томска от 24 марта 2011 года изменить, снизив размер взысканных с ЗАО «Белый Ангел» в пользу Захаренко О.П. компенсации морального вреда до /__/ (/__/) рублей, возмещения затрат по оплате услуг представителя – до /__/ (/__/) рублей.

В остальной части решение Кировского районного суда г. Томска от 24 марта 2011 года оставить без изменения, кассационную жалобу закрытого акционерного общества «Белый Ангел» - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: