Судья: Кузнецова Е.А. Дело №33-3137/2011

21 октября 2011 года

Судебная коллегия по гражданским делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Брагиной Л.А.,

судей Залевской Е.А., Марисова А.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Томске дело по иску Щербининой Е. И. к индивидуальному предпринимателю Варкентин Т. В. об установлении наличия трудовых правоотношений и взыскании заработной платы

по кассационной жалобе индивидуального предпринимателя Варкентин Т. В. на решение Колпашевского городского суда Томской области от 12 августа 2011 года.

Заслушав доклад судьи Залевской Е.А., объяснения ответчика Варкентин Т.В., представителя ответчика Варкентин Т.В. Миллера А.В., действующего на основании доверенности от 20.06.2011, рассмотрев материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Щербинина Е.И. (далее по тексту – истец) обратилась в суд с иском к ИП Варкентин Т.В. (далее по тексту - ответчик, кассатор) об установлении факта наличия трудовых отношений с 29.04.2008 по 12.02.2011, взыскании с ответчика задолженности по заработной плате за период с 01.04.2010 по 12.02.2011 в сумме /__/ рублей (с учётом изменений исковых требований).

В обоснование заявленных требований в письменном заявлении, пояснениях суду лично и в лице представителя Титова А.Б. указала, что она фактически работала в магазине «/__/» у ИП Варкентин Т.В. в качестве /__/ с 20.04.2008 по 12.02.2011, при приеме на работу между ней и работодателем трудовой договор в письменной форме не заключался.

При приеме её на работу была установлена продолжительность рабочей недели 36 часов в месяц она работала не менее 20 рабочих дней по 12 часов смена, график работы - два дня в день, две ночи и два выходных. С июня 2010 года она работала с С., Ч., А. и Т., кроме своих смен подменяла /__/, когда те не выходили на работу. В феврале 2011 года она работала с 09 на 10 февраля в ночную смену и с 10 на 11 февраля в ночную смену. Иные точные даты выхода на работу в феврале назвать не могла.

Заработная плата ответчицей устанавливалась в размере 5 процентов от выручки. В последующем порядок исчисления заработной платы был изменен и с 01.04.2010 ей был ус­тановлен должностной оклад равный /__/ рублей, а с учетом северного коэффициента и районной надбавки величина заработной платы составляла /__/ рублей. За вычетом налога на доходы ей ежемесячно с 01.01.2010 по 01.04.2010 выплачивалась заработная плата в размере /__/ рублей.

С 01.04.2010 по 12.02.2011 она вообще не получала заработную плату. За этот период она брала продукты в магазине на общую сумму /__/ рублей.

Полагала, что ответчик обязан вы­платить ей задолженность в полном объеме независимо за какой срок эта задолженность сложилась.

В связи с нарушением ответчиком её трудовых прав в её семье отсутствуют денежные средства, она вынуждена брать деньги в долг у род­ственников и знакомых и объяснять заимодавцам причину, по которой она просит деньги в долг, что унижает её. В связи с тем, что она испытывала чувство унижения, у неё возникали головные боли, повышалось артериальное давление. Таким образом, ответчица своими действиями причинила ей физические и нравственные страдания, то есть моральный вред и обязана выплатить его компенсацию в размере /__/ рублей.

12 февраля 2011 года ей позвонила Варкентин Т.В. и сказала, чтобы она больше на работу не выходила, поскольку у нее сложились сложные обстоятельства.

На протяжении всего времени работы в магазине она неоднократно просила ИП Варкентин Т.В. заключить с ней трудовой договор, предоставляя все необходимые для этого документы, писала заявление. Но под разными предлогами Варкентин Т.В. ей в этом отказывала, заявление не принимала, говоря о том, что у нее сейчас нет возможности её официально устроить, говорила, чтобы она подождала. Однако, после приема на работу её трудовая книжка находилась у Варкентин Т.В.

Приказа о её увольнении ответчик не издавала, она не вышла на работу после её звонка и позже забрала свою трудовую книжку в магазине. Записей о периоде работы в трудовой книжке не имелось несмотря на то, что она просила Варкентин Т.В. не только заключить с ней трудовой договор, но и сделать в трудовой книжке все необходимые записи.

ИП Варкентин Т.В. также не предоставила ей справку о размере среднемесячной заработной платы за период с 01.02.2010 по 12.02.2011. В марте месяце 2011 года ей пришлось обратиться в прокуратуру по данному факту.

Ответчик Варкентин Т.В. в судебном заседании иск не признала, пояснила суду лично и в лице представителя Ячменёвой Г.Н., что Щербинина Е.И. действительно была принята (допущена) к исполнению трудовых обязанностей согласно штатному расписанию с 24 февраля 2010 года в качестве /__/ с оплатой труда в размере 1/3 размера должностного оклада, не имела постоянного графика работы. Оплата труда проводилась только за отработанное время, исходя из размера 3% от заработка. О размере своей заработной плате Щербинина Е.И. была уведомлена, заработная плата Щербининой была выплачена в полном объеме, задолженности по заработной платы с её стороны не имеется. При этом заработная плата Щербининой Е.И. выдавалась, но не по ведомости, а по отдельным документам.

22 января 2011 года в магазине была начата ревизия и закончена она была 23 января 2011 года. В первый день ревизии Щербинина Е.И. присутствовала, на второй день ревизии, когда уже были подведены итоги и была выявлена недостача, Щербинина Е.И. на работу не вышла. Таким образом, последний день работы Щербининой Е.И. был 22 января 2011 года. Она сама узнала про недостачу и не вышла на работу.

Действительно, все это время Щербинина Е.И. работала без оформления в связи с тем, что ею не была представлена трудовая книжка. Кроме того, никакого заявления о приеме Щербининой Е.И. на работу не было.Однако после прокурорской проверки 01 апреля 2011 года Варкентин Т.В. был издан приказ о принятии Щербининой Е.И. на работу. Приказа об увольнении Щербининой Е.И. нет.

Никакого допуска к работе с 2008 года не было, медицинская книжка Щербининой Е.И. была выдана в 2008 году, однако все медицинские осмотры были ею пройдены в 2010 году.

Считала, что Щербининой Е.И. пропущен срок обращения в суд за рассмотрением трудовых споров.

Обжалуемым решением на основании статей 4, 15, 16, 22, 67, 68, 91, 104, 133, 135, 136, 146, 148, 155, 160, 199, 237 315, 392 ТК РФ исковые требования Щербининой Е.И. удовлетворены частично, суд взыскал с ИП Варкентин Т.В. в пользу Щербининой Е.И. задолженность по заработной плате за период с 01.04.2010 по 12.02.2011 в сумме /__/ рублей, компенсацию морального вреда в размере /__/ рублей. в остальной части в удовлетворении исковых требований отказал.

В кассационной жалобе Варкентин Т.В. просит решение Колпашевского городского суда Томской области от 12.08.2011 отменить, принять новое решение по делу, которым в иске Щербининой Е.И. отказать.

В обоснование жалобы указывает, что суд первой инстанции не истребовал у истца трудовую книжку, не установил продолжительность перерыва в работе и не установил причину увольнения с предыдущей работы. При наличии таких обстоятельств без выяснения последней даты и места работы суд не мог применить при расчёте суммы задолженности по заработной плате пятидесятипроцентный «северный» коэффициент.

Кроме того, в нарушение требований статьи 130 ТК РФ суд из начисленной Щербининой Е.И. заработной платы не произвел удержание обязательных платежей.

Если суд применил срок давности к требованиям Щербининой Е.И. об установлении наличия трудовых отношений, то подлежал применению и срок давности для разрешения спора по заработной плате.

В решении Колпашевского городского суда не указано, какой период времени суд признал трудовыми отношениями, а в признании каких периодов отказал.

Также изложенные в решении суда выводы противоречат фактически установленным обстоятельствам. Суд положил в основу решения только показания свидетелей со стороны истицы при отсутствии совокупности доказательств, не дал им критическую оценку. При этом свидетель Ч. также подавала исковое заявление о взыскании с неё заработной платы, однако суд взыскал незначительную сумму, а в удовлетворении аналогичного иска свидетеля Х. отказал; свидетель И. находится в дружеских отношениях с Щербининой Е.И., что свидетельствует о заинтересованности указанных лиц.

Вывод о работе истицы полные рабочие дни, недели и месяцы в период апреля, мая, июня, июля 2010 года сделан судом без учёта кассовых книг и только по показаниям свидетелей. Таким образом, размер заработка определён только на предположениях.

Также суд необоснованно посчитал, что истица отработала в полном сменном режиме и январь 2011 года, хотя из отчётов следует, что она отработала всего 10 дней, то есть 120 часов.

В феврале 2011 года Щербинина Е.И. не работала вообще, факт отработки ею одной смены установлен судом на противоречивых показаниях свидетелей Ч. и Х.

Вывод суда о том, что отчеты /__/ за период с 23 января по 12 февраля 2011 года подменены, сделан только на предположении, с учётом того обстоятельства, что они были подписаны только /__/ А., в то время как обычно подписывались двумя /__/. Однако все отчеты у ИП Варкентин Т.В. подписывались только тем /__/, которым заполнялись.

Также необоснован вывод суда о том, что срок для обращения в суд с требованиями истца о взыскании задолженности по заработной плате не пропущен, так как о восстановлении указанного срока истец ходатайства не заявляла, каких-либо доказательств наличия уважительных причин пропуска срока для обращения в суд истцом не представлено.

В возражениях на кассационную жалобу Щербинина Е. И. считает решение суда законным и обоснованным, кассационную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик Варкентин Т.В., представитель ответчика Варкентин Т.В. Миллер А.В. поддержали доводы кассационной жалобы в полном объеме, считали решение суда незаконным и необоснованным.

В соответствии со статьёй 354 ГПК РФ судебная коллегия нашла возможным рассмотреть дело в отсутствие извещенной надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела и не явившейся в зал суда Щербининой Е.И.

Проверив материалы дела, заслушав участвующих в кассационном производстве лиц, изучив и обсудив в соответствии с частью 1 статьи 347 ГПК РФ кассационную жалобу и возражения на неё в пределах изложенных доводов, судебная коллегия полагает решение суда подлежащим изменению.

В соответствии со статьёй 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, заключаемого в соответствии с ТК РФ.

При этом ТК РФ предусмотрена возможность установления факта наличия трудовых отношений на основании фактического допуска работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При этом работодатель обязан оформить с таким работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней с момента фактического допуска к работе.

Материалами дела установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что истица состояла с ответчиком в трудовых отношениях с 24.02.2010, последняя как работодатель обязана была в силу статей 129, 135,136,146,148, 315 ТК РФ выплачивать Щербининой Е.И. заработную плату с учётом доплат, причитающихся за труд в местностях с особыми климатическими условиями, районных коэффициентов.

При этом доводы кассационной жалобы относительно необоснованности вывода суда о количестве отработанного истицей времени в период с апреля по июль 2010 года, в январе 2011 года и момента окончания трудовых отношений между истцом и ответчиком 22.01.2011 неубедительны.

Судом правильно установлено на основании анализа положений статей 103,104 ТК РФ, что в рассматриваемом случае имел место сменный режим рабочего времени с ведением его суммированного учёта.

В силу статьи 91 ТК РФ обязанность вести учёт рабочего времени возложена на ИП Варкентин Т.В. как на работодателя. Доказательств ведения такого учёта в спорный период ответчица в порядке статьи 56 ГПК РФ суду не представила.

Ссылка кассатора на подменный характер работы истицы не опровергает сделанного вывода, поскольку ответчиком не доказано, что, работая на подмене иных /__/, Щербинина Е.И. не вырабатывала положенную норму часов.

Показаниями свидетелей Ч. и Х. подтверждено, что Щербинина Е.И. работала в феврале 2011 года в ночь на 11.02.2011. Доводы кассатора о неправильной оценке показаний свидетелей в связи с их заинтересованностью в исходе дела неубедительны, поскольку основаны на предположении о их неприязненном отношении к ИП Варкентин Т.В.

Ссылка кассатора на отчёты /__/ за период февраля 2011 года отклоняется судебной коллегией, поскольку суд первой инстанции правильно оценил их как односторонний документ, являющийся внутренней отчётностью ИП Варкентин Т.В., а также в связи с тем, что отчёты за предшествующие дни 9 и 10 февраля 2011 суду вообще не представлены.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда относительно факта наличия у ответчицы задолженности по выплате заработной платы истице.

Суд первой инстанции, учитывая, что сторонами спора не представлено в порядке статьи 56 ГПК РФ достоверных доказательств, позволяющих бесспорно определить размер заработной платы истицы, пришёл к обоснованному выводу о том, что в спорный период ИП Варкентин Т.В. обязана к уплате Щербининой Е.И. заработной платы, определённой исходя из минимального размера оплаты труда в /__/ рублей с начислением на него районного коэффициента и процентной надбавки к заработной плате как лицу, работающему и проживающему в районах, приравненных к районам Крайнего Севера.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда относительно факта наличия у ответчицы задолженности по выплате заработной платы истице, размер которой подробно рассчитан судом.

Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым согласиться с доводами кассационной жалобы относительно необоснованного применения судом при расчете заработной платы истца «северного» коэффициента за период апреля, мая, июня 2010 года без учета фактических обстоятельств дела.

С 1 февраля 2002 года введен в действие Трудовой кодекс РФ, согласно статье 423 которого впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствии с названным Кодексом законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 года № 2014-1 "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", применяются постольку, поскольку они не противоречат Трудовому кодексу РФ.

В соответствии со статьей 315 Трудового кодекса РФ оплата труда в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях осуществляется с применением районных коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате.

Согласно статье 317 Трудового кодекса РФ лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, выплачивается процентная надбавка к заработной плате за стаж работы в данных районах или местностях. Размер процентной надбавки к заработной плате и порядок ее выплаты устанавливаются в порядке, определяемом статьей 316 Трудового кодекса РФ для установления размера районного коэффициента и порядка его применения. Суммы указанных расходов относятся к расходам на оплату труда в полном размере.

Приведенные положения Трудового кодекса РФ свидетельствуют о том, что процентная надбавка к заработной плате является составной частью оплаты труда и по своему характеру относится не к стимулирующим выплатам за достижение определенных результатов работы, а к гарантиям и компенсациям, предоставляемым за работу в особых климатических условиях. Право на указанную надбавку поставлено в зависимость непосредственно от стажа работы в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Из копии трудовой книжки Щербининой Е.И., которая была истребована судебной коллегией и приобщена к материалам дела, следует, что истец начала трудовую деятельность в 1981 году и при разрешении вопроса об исчислении «северного» стажа следует применять законодательство, действовавшее в соответствующий период времени. Согласно Указу Президиума ВС СССР от 26.09.1967 №1908-VII для получения прибавки к заработной плате в виде «северного» коэффициента в размере 50% оклада необходимо не менее 5 лет стажа в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностям.

В соответствии с записями, имеющимися в трудовой книжке Щербининой Е.И., подтверждённый стаж истца к 24.02.2010 составлял 4 года 7 месяцев 19 дней.

С учётом установленного факта принятия Щербининой Е.И. на работу 24.02.2010, судом необоснованно был применен «северный» коэффициент в размере 50% оклада при начислении заработной платы за три месяца с 01.04.2010 по 01.07.2010, то есть до момента выработки истцом «северного» стажа в 5 лет.

Следовательно, сумма, подлежащая взысканию с ответчика, подлежит уменьшению на /__/ рублей (разница между начисленным пятидесятипроцентным и сорокапроцентным «северным» коэффициентом за 3 месяца).

Таким образом, с ответчика надлежит взыскать сумму задолженности по заработной плате в размере /__/ рублей /__/ копеек.

При этом, судебная коллегия отклоняет ссылку кассатора на неприменение к заработной плате «северной» надбавки в связи с отсутствием у Щербининой Е.И. непрерывного трудового стажа, дающего право на получение «северной» надбавки.

Ни Трудовой кодекс РФ, ни Закон РФ от 19.02.1993 № 4520-1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" не связывают предоставление указанных гарантий и компенсаций с причинами расторжения трудового договора, не предусматривают оснований, по которым может быть прекращено или ограничено возникшее у работника право на процентную надбавку к заработной плате в соответствии со стажем его работы в особых климатических условиях.

Согласно части 2 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса РФ суд, установив при разрешении гражданского дела, что нормативный правовой акт не соответствует нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, применяет нормы акта, имеющего наибольшую юридическую силу.

Постановление Правительства РФ от 07.10.1993 № 1012 "О порядке установления и исчисления трудового стажа для получения процентной надбавки к заработной плате лицам, работающим в районах Крайнего Севера, приравненных к ним местностях и в остальных районах Севера", а также подпункты «б», «и», «к» пункта 22 Инструкции о порядке предоставления социальных гарантий и компенсаций лицам, работающим в районах Крайнего Севера и в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, утвержденной Приказом Минтруда РСФСР от 22.11.1990 № 2, которые устанавливали право работника на получение «северной» надбавки к заработной плате именно с непрерывным трудовым стажем, а также с причиной увольнения с предыдущей работы, признаны недействующими и не подлежащими применению со дня вынесения определения Верховного Суда РФ от 23.12.2004 № КАС04-596.

Судебная коллегия отклоняет ссылку кассатора на взыскание судом заработной платы без учёта удержаний налогов и взносов в Пенсионный фонд РФ.

В силу действующего трудового и налогового законодательства (статья 226 НК РФ) обязанность начислять налоги и иные взносы, подлежащие уплате работником, удерживать их из заработной платы и перечислять в доход бюджета, лежит на налоговом агенте, которым является ИП Варкентин Т.В. и именно ответчица в порядке исполнения судебного акта обязана выполнить перечисленные действия.

Довод ИП Варкентин Т.В. о пропуске истцом срока исковой давности для удовлетворения перечисленных исковых требований также неубедителен.

В соответствии со статьей 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. При пропуске по уважительным причинам указанных сроков они могут быть восстановлены судом.

Как разъяснено в пункте 56 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дела по иску работника, трудовые отношения с которым не прекращены, о взыскании начисленной, но невыплаченной заработной платы надлежит учитывать, что заявление работодателя о пропуске работником срока на обращение в суд само по себе не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования, поскольку в указанном случае срок на обращение в суд не пропущен, так как нарушение носит длящийся характер и обязанность работодателя по своевременной и в полном объеме выплате работнику заработной платы, а тем более задержанных сумм, сохраняется в течение всего периода действия трудового договора.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается кассатором, что заработная плата истице начислялась, однако доказательств того, что она выплачивалась Щербининой Е.И. ИП Варкентин Т.В. в порядке статьи 56 ГПК РФ не представлено.

Принимая во внимание приведённые положения закона, а также то, что исковое заявление о взыскании заработной платы было подано 06.05.2011, а последний день работы истца 12.02.2011, срок для обращения в суд истцом Щербининой Е.И. не был пропущен.

В силу статьи 237 ТК РФ моральный вред, причинённый работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора.

Суд правильно признал, что в связи с нарушением трудовых прав Щербининой Е.И. она имеет право на компенсацию морального вреда.

Вместе с тем судом не была в должной степени учтена степень нравственных страданий истицы и обстоятельства дела. Поэтому судебная коллегия считает размер компенсации морального вреда подлежащим снижению до /__/ рублей.

Изложенное указывает, что суд, сделав правильные выводы по существу рассматриваемого спора, не учел должным образом все обстоятельства дела при установлении суммы заработной платы истца и компенсации морального вреда, подлежащих взысканию, что с соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 362 ГПК РФ является основанием для изменения решения суда.

Также изменению подлежит и размер государственной пошлины, взысканной судом с ответчика в доход местного бюджета. С учётом суммы удовлетворённых исковых требований, правил статей 103 ГПК РФ, 333.19 НК РФ, с ИП Варкентин Т.В. подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 2545,38 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьёй 360, абзацем 4 статьи 361, статьёй 366 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Колпашевского городского суда Томской области от 12 августа 2011 года изменить.

Снизить взысканную с Варкентин Т. В. в пользу Щербининой Е. И. сумму задолженности по заработной плате до /__/ рублей /__/ копеек, компенсации морального вреда - до /__/ рублей.

Снизить размер взысканной с индивидуального предпринимателя Варкентин Т. В. в доход местного бюджета государственной пошлины до 2545,38 рублей.

В остальной части решение оставить без изменения, кассационную жалобу Варкентин Т. В. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: