дело 22-83
судья Амелин А.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
18 января 2011 года город Тамбов
Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:
председательствующего Мухортых А.И.
судей Васильева В.Ю., Ноздрина В.С.
при секретаре Ерофееве О.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя старшего помощника прокурора Октябрьского района г. Тамбова Романцова И.В., кассационные жалобы адвоката Катунина А.В. и осужденн6ого Рыбакова В.С. на приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 02 декабря 2010 года, которым
Рыбаков В.С., *** года рождения, уроженец ***, не судимый,
осужден по ч.3 ст.30- ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы без назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы, по ч.1 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам без штрафа и без назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено 6 лет лишения свободы без штрафа и без назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Васильева В.Ю., мнение прокурора Земцова А.Н., поддержавшего доводы кассационного представления, объяснения осужденного Рыбакова В.С. с использованием системы видеоконференц-связи и адвоката Катунина А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Рыбаков В.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В кассационном представлении государственный обвинитель Романцов И.В. просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, а также вследствие мягкости назначенного наказания. Указывает, что суд необоснованно назначил Рыбакову В.С. наказание, в недостаточной степени учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, а также тот факт, что он вину свою в полном объеме не признал и в содеянном не раскаялся.
В дополнительном кассационном представлении прокурор указывает, что суд по эпизоду от 17 мая 2010 года при наличии существенных противоречий в показаниях свидетелей У.Ю. и У.С. не указал, какие показания он взял за основу. Кроме того, показания У.Ю., изложенные в приговоре, не соответствуют его показаниям в протоколе судебного заседания, что является основанием для отмены приговора.
В кассационных жалобах адвокат Катунин А.В. и осужденный Рыбаков В.С. просят приговор суда отменить. Считают, что никаких доказательств сбыта наркотика в деле нет. Утверждают, что с У.Ю. Рыбаков встречался по поводу возврата долга. Никаких переговоров о приобретении наркотиков между ними не было. Указывают, что судом не дана оценка противоречиям в объяснениях и в показаниях свидетеля У.С. относительно обстоятельств приобретения им у Рыбакова наркотика 6 и 7 мая 2010 года. Уверенность суда в незаинтересованности У.Ю. ни на чем не основана, противоречит исследованным доказательствам, нарушает принципы непредвзятости, объективности судебного следствия и презумпции невиновности. Свидетель У.Ю. в суде дала совершенно другие показания, чем на предварительном следствии, однако в приговоре оценкам ее показаниям не дана. Также не оценивались судом противоречия в показаниях оперативного сотрудника М., который не мог пояснить, по какой причине он записывал в объяснении У.Ю. не то, что было на самом деле, почему в объяснениях не говорится о присутствии У.Ю., почему на фотографии №3 к акту наблюдения не зафиксировано никакой передачи наркотиков, почему Рыбаков одет в другую одежду, чем на предыдущих фотографиях, и почему он не задерживался с мечеными деньгами и наркотиком 6 и 7 мая 2010 года. Кроме того, суд, квалифицируя действия Рыбакова 6 и 7 мая 2010 года как единое продолжаемое преступление, поскольку они охватываются единым умыслом, покупателем является одно и тоже лицо, необоснованно квалифицировал эпизод от 17 мая 2010 года как отдельное преступление, хотя все обстоятельства аналогичны. Не дал суд оценки и показаниям свидетеля Е., который участвовал в качестве понятого при выдаче денег У.Ю. и в приеме от него свертка. Указанные нарушения влекут нарушение конституционных прав Рыбакова на судебную защиту, на справедливый и беспристрастный суд. Единственная вина Рыбакова, в чем он раскаивается, заключается в хранении смеси *** с частями других растений в крупном размере.
Проверив материалы дела, выслушав указанных выше лиц, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Доводы осужденного и адвоката Катунина А.В. о непричастности Рыбакова В.С. к совершению инкриминируемых ему преступлений 6 и 7 мая 2010 года опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.
Вина Рыбакова В.С. объективно подтверждена показаниями свидетеля У.С. о том, что 6 и 7 мая 2010 года с его участием проводилась контрольная закупка у Рыбакова, в которой он участвовал в качестве покупателя. Каждый раз его досматривали и вручали по 1000 рублей. Он созванивался с Рыбаковым, встречался, передавал деньги, забирал сверток с *** и добровольно выдавал его в УФСКН. 7 мая при встрече присутствовала его сестра – У.Ю..
Свидетель У.Ю. показала, что со слов брата знает, что он покупал у Рыбакова марихуану. 07 мая 2010 года вечером она случайно встретила брата и Рыбакова в районе магазина «***». В ее присутствии брат передал Рыбакову деньги, после чего последний отошел от них в сторону примерно метров на 40-50, взял под деревом пакет, из которого достал сверток и передал брату.
Свидетель У.М. показал, что участвовал в качестве понятого в начале мая 2010 года в ОРМ «проверочная закупка». В его присутствии досматривали У.Ю., после чего тому были вручены денежные средства. Спустя примерно два часа У.Ю. вернулся и добровольно выдал сверток с веществом растительного происхождения.
Свидетель М., осуществлявший оперативное сопровождение контрольной закупки наркотических средств 6 и 7 мая 2010 года у Рыбакова, показал, что выступавший в качестве покупателя У.Ю. предварительно был досмотрен, после чего ему были вручены денежные средства. За Рыбаковым и У.Ю. велось оперативное наблюдение. Рыбаков каждый раз передавал У.Ю. бумажный сверток с веществом растительного происхождения, который последний добровольно выдавал сотрудникам УФСКН.
Показания указанных свидетелей были последовательными как в ходе предварительного следствия, так и в суде, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу и обоснованно положены в основу приговора. Каких-либо существенных противоречий, способных каким-либо образом повлиять на принятое решение, в показаниях данных свидетелей судом не установлено. Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей у суда не имелось.
Кроме того вина осужденного подтверждается материалами дела:
- рапортом, в котором указано, что 6 мая 2010 года в 17.45 у дома *** неустановленное лицо по имени В. сбыло У.С. вещество растительного происхождения (т.1 л.д.3);
- постановлениями о проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении Рыбакова В.С. от 06.05.2010 года и от 07.05.2010 года (т.1 л.д. 6, 51);
- протоколами личного досмотра У.С., у которого не было обнаружено запрещенных предметов и денежных средств (т.1 л.д. 7, 52);
- протоколами осмотра и пометки денежных средств в сумме 1000 рублей и передачи их У.С. (т.1 л.д. 8-9, 53-54);
- протоколами добровольной выдачи, из которых следует, что У.С. 6 и 7 мая 2010 года добровольно выдал бумажные свертки веществом растительного происхождения, которое он приобрел за выданные ранее деньги у Рыбакова (т.1 л.д. 10, 55);
- заключениями эксперта № *** от 09.06.2010 года и № *** от 05.08.2010, согласно которым в каждом случае выданное У.С. вещество является наркотическим средством - ***, массой 1,5 грамма (т.1 л.д. 83-85, 160-162,);
- протоколом осмотра предметов, в ходе которого осмотрено наркотическое средство, добровольно выданное У.С. 6 и 7 мая 2010 года (т.1 л.д. 164-166);
- актами наблюдения от 06 07 мая 2010 года, в результате которых был задокументирован факт сбыта Рыбаковым наркотического средства У.Ю. (т.1 л.д. 23-24, 69);
- вещественными доказательствами, приобщенными к делу (т.1 л.д. 164).
Указанные доказательства являются допустимыми, полученными с соблюдением требований УПК РФ.
Правовая оценка преступным действиям Рыбакова В.С. судом дана правильно. Квалифицируя действия Рыбакова В.С. по ч.3 ст. 30 - ч.1 ст. 228.1 УК РФ, суд свое решение мотивировал.
Назначенное за данное преступление наказание соответствует характеру и степени общественной опасности, конкретным обстоятельствам дела, личности осужденного. Судом в качестве смягчающего обстоятельства признано наличие несовершеннолетнего ребенка. При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований считать назначенное приговором суда наказание чрезмерно мягким.
Доводы кассационного представления и кассационной жалобы о том, что Рыбаков В.С. вину не признал, в содеянном не раскаялся, не основаны на законе. В соответствии с положениями ст.51 Конституции РФ о праве любого гражданина не свидетельствовать против самого себя, такое поведение подсудимого следует расценивать как форму реализации его права на защиту.
Вместе с тем, квалифицируя действия Рыбакова В.С. по эпизоду от 17 мая 2010 года, суд сослался на противоречивые показания свидетелей У.Ю. и У.С.. При этом огласив в судебном заседании в связи с противоречиями показания указанных свидетелей, суд не указал, какие показания были взяты за основу и почему отвергнуты другие. Кроме того, показания У.Ю., изложенные в приговоре, не соответствуют его показаниям в протоколе судебного заседания.
Как следует из показаний У.Ю. в суде, о том, что произошло 17 мая 2010 года, она заранее не знала, в наркоконтроль не обращалась, давала показания только насчет первого дня (т.2 л.д. 18).
Из показаний У.С. на предварительном следствии (т. л.д. 120-122), что 17 мая 2010 года он сам решил позвонить Рыбакову, хотел договориться о приобретении *** для личного потребления…. О чем – либо переговорить не успели, так как их задержали сотрудники наркоконтроля.
Судебная коллегия считает, что одного факта задержания Рыбакова В.С. 17.05.2010 года не достаточно для квалификации его действий как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, а любое, имеющееся противоречие должно истолковываться в пользу осужденного.
Согласно заключения эксперта № *** от 02.07 2010 года изъятое у Рыбакова В.С. 17 мая 2010 года при задержании вещество является наркотическим средством – *** массой 6,5 грамма, без учета израсходованного в ходе исследования.
В соответствии с постановлением Правительства РФ №*** от 07.02.2006 года вес изъятого у Рыбакова *** является крупным размером.
При таких обстоятельствах действия Рыбакова В.С. судебная коллегия квалифицирует по ч.1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 380, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 02 декабря 2010 года в отношении Рыбакова В.С. изменить.
Переквалифицировать действия Рыбакова В.С. по эпизоду от 17 мая 20210 года с ч.1 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора и кассационные жалобы осужденного и адвоката Катунина А.В. – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: