Судья Устинова Г.С.

Дело № 22-2258

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Тамбов 6 сентября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Воробьёва А.В.,

судей Коломникова О.А., Лунькиной Е.В.

при секретаре Акульчевой М.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление прокурора Токаревского района Тамбовской области Базылева А.Н. и кассационные жалобы осужденного Кобзева В.М. и адвоката Ерина В.В. на приговор Токаревского районного суда Тамбовской области от 29 июля 2011 года в отношении

Кобзева В.М., *** года рождения, уроженца ***, проживающего: ***, не судимого;

которым он осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа, по ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Оправдан по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Заслушав доклад судьи Воробьёва А.В., выслушав прокурора Аверину И.Н.,поддержавшую кассационное представление, адвоката Ерина В.В., поддержавшего кассационные жалобы, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Кобзев В.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере и незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационном представлении прокурор ставит вопрос об отмене приговора суда в отношении осужденного. Считает, что суд, оправдывая Кобзева В.М. по эпизодам от 25.11.2010 года и 14.01.2011 года, пришел к неверному выводу об отсутствии в его действиях состава преступления. Находит неправильной переквалификацию действий осужденного на ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку суд в описательной части указал, что по данному преступлению имеет место добровольная выдача наркотического средства, тогда как фактически наркотические средства изымались в ходе обыска.

В кассационной жалобе адвокат Ерин В.В. просит отменить приговор суда и производство по делу прекратить. Ссылаясь на Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 28 июля 2010 года по делу В.Г., полагает, что простое заявление сотрудников милиции о том, что они располагали информацией о причастности лица к распространению наркотических средств, без его надлежащей проверки, не может быть признано доказательством по делу. Действия сотрудников наркоконтроля в отношении Кобзева В.М. при таких обстоятельствах находит провокационными. В подтверждение данного обстоятельства приводит действия М., которая, по его мнению, неоднократно созваниваясь с осужденным, провоцировала его на совершение преступления. Считает, что в пользу данного вывода свидетельствует и то, что после проведения контрольной закупки 25.11.2010 года её результаты сразу зафиксированы не были, а рапорт о совершении преступления появился только спустя два месяца. Полагает, что видеозапись, которая приложена в подтверждение факта сбыта наркотического средства Ю.М. не подтверждает данный факт, а стенограмма записи, отличается от оригинала, что ставит ее под сомнение. Обращает внимание на то, что до предъявления Кобзеву В.М. постановления о производстве у него обыска, тот добровольно выдал, имевшееся у него наркотическое средство. Находит необоснованной квалификацию действий Кобзева В.М., так как прекратив производство по двум составам, суд квалифицировал его действия по двум составам, которые ему не вменялись.

В кассационной жалобе Кобзев В.М. просит отменить приговор суда. Утверждает, что в отношении него имела место быть провокация. Кроме того, считает, что по делу прослеживает подтасовка фактов и их искажение. Анализируя акты наблюдения от 25.11.2010 года и 14.01.2011 года, приходит к выводу о том, что оно в отношении него не велось. Вместе с тем, указывает на то, что признал данные эпизоды как на предварительном следствии, так и в суде. Утверждает о том, что сразу же после его задержания 19.01.2011 года, он сообщил о том, что по его месту жительства хранятся ***, тем самым добровольно выдав их. Однако он, в то же время, был обвинен в незаконном ее приобретении и хранении. Выражает недоумение количеством наркотического средства, которое фигурирует в обвинении. Обнаружение при нем одной тысячи рублей объясняет тем, что данные деньги ему передал Ю.М., целью приобретения наркотика для М.. Ссылается на тяжелое материальное положение его семьи, в которое попала в результате его осуждения.

Проверив дело, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Кобзева в покушении на незаконный сбыт 14.01.2011 года 4,1 г *** Ю.М. и ему же 23,3 г *** 19.01.2010 года(как единое продолжаемое преступление) основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и надлежащая оценка которым дана в приговоре.

Как на доказательство вины суд в приговоре обоснованно сослался на показания свидетеля Ю.М., из которых следует, что 14 и 19 января 2011 г. он участвовал в проведении оперативно-розыскных мероприятий : оперативное внедрение и проверочной закупке, в ходе которых Кобзев, в первом случае, передал ему свёрток с ***, а во тором случае он приобрёл *** у Кобзева за 1000 руб.; на показания сотрудников Котовского МРО И., Г., К. по обстоятельствам проведения оперативных мероприятий, лиц, участвовавших в качестве понятых при проведении оперативных мероприятий(Е., Ю.А., и др.); письменные документы, подтверждающие основание проведения оперативных мероприятий и их фактические проведение; заключения экспертов, подтверждающих, что вещество растительного происхождения, полученное от Кобзева Ю.М. является наркотическим веществом – ***.

В приговоре также приведены показания Кобзева, данные им в ходе предварительного расследования, которые признаны судом допустимыми доказательствами и также обоснованно положены в основу приговора, из которых следует, что он действительно 14.01.2011 г. передал Ю.М. пакет с ***, которую он взял у себя в сарае, в качестве оплаты услуг Ю.М., который привозил к нему М. и подвозил их в ***, пообещал ему в случае необходимости в приобретении *** обращаться к нему. 19.01.2011 г. по договорённости с Ю.М. он продал ему *** за 1000 рублей. Данные показания даны в присутствии адвоката. Доводы о том, что в отношении Кобзева применялось насилие судом отвергнуты как несостоятельные, не подтверждённые материалами проверки по данным обстоятельствам и постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела.

Из показаний свидетеля М. следует, что 14 января 2011 г. Кобзев передал Ю.М. пакет с ***.

По месту жительства Кобзева 19.01.2001 г. было изъято 148,7 г ***, что соответствует особо крупному размеру.

Доказательства, добытые в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Кобзева 14 и 19 января 2011 г., отвечают требованиям Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», УПК РФ. Суд, проанализировав все фактические обстоятельства дела, в приговоре мотивированно отверг доводы защиты о провокации Кобзева на совершение преступления, с которыми соглашается и судебная коллегия, указывая, что умысел на сбыт наркотического средства был сформирован независимо от деятельности сотрудников наркоконтроля. Установлено, что он неоднократно приобретал наркотическое средство ***, наркотическое средства рода ***, из которого готовил наркотическое средство, хранил *** дома, о наличии которой не было известно оперативным сотрудникам, пока Кобзев по своей инициативе 14.01.2011 г. не сбыл *** Ю.М..

Органами следствия действия Кобзева по сбыту *** Ю.М. 14 и 19 января 2011 г. и по факту обнаружения 148, 7 г *** по месту жительства квалифицированы как одно преступление и квалифицированы по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.

Суд переквалифицировал действия подсудимого по факту сбыта *** Ю.М. 14 и 19 января 2011 г. на ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере, а по факту обнаружения 148,7 г *** по месту жительства Кобзева – по ч.3 ст.14 УПК РФ судом правомерно истолкованы в его пользу.

Вместе с тем, приговор по данному эпизоду обвинения содержит противоречия. Так, в описательной части приговора, при описании деяния, указано, что, как установил суд, наркотическое средство в указанном количестве было выдано Кобзевым добровольно. В мотивировочной части приговора, отвергая доводы защиты о прекращении уголовного преследования в отношении Кобзева в связи с тем, что он выдал наркотическое средство добровольно, суд, ссылаясь на примечание к ст.139 УК РФ жилищем не являются. Из показаний в судебном заседании участвовавшего в производстве обыска в качестве понятого Ю.А. следует, что перед началом обыска, Кобзев сказал, что в доме наркотиков нет, а есть в сарае и показал сарай через дорогу, там действительно и была изъята ***, которую изъяли и опечатали, о чём они со вторым понятым и удостоверили своими подписями. Из показаний второго понятого Е. также следует, что наркотическое средство находилось в постройке, это место указал Кобелев.

При таких обстоятельствах, учитывая, что и сам суд в описательной части приговора установил, что имела место добровольная выдача наркотического вещества Кобзевым он в соответствии с примечанием к ч.2 ст.228 УК РФ.

Судебная коллегия также соглашается с приговором в части оправдания Кобзева по обвинению двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 и ч1 ст.228.1 РФ от 25.11.2010 г. и 14.01.2011 г. по фактам покушения на незаконный сбыт ***, при проведении проверочной закупки с участием М.. Суд на основании оценки показаний Кобзева, М., Ю.М. из которых следует, что М. обращалась к Кобзеву по поводу приобретения ***, но тот ответил, что у него такого наркотика нет, но он сможет приобрести его для неё в *** и они все поехали в ***, где Кобзев отлучался на 50 минут и вернулся со шприцом с *** и долгое отсутствие объяснил приготовлением продавцами наркотика к потреблению, обоснованно пришёл к выводу, что в данных случаях со стороны Кобзева имело место пособничество в незаконном приобретении М. наркотического средства, как и по эпизоду от 14.01.2011 г. В связи с тем, что размер *** не составил крупного размера, при котором наступает уголовная ответстветственность, суд обоснованно оправдал Кобзева по данному обвинению.

При назначении наказания Кобзеву суд учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Оснований для признания наказания чрезмерно мягким, как и чрезмерно суровым коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст.378,388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА :

Приговор Токарёвского районного суда Тамбовской области от 29 июля 2011 года в отношении Кобзева В.М. изменить: на основании примечания к ст.228 УК освободить его уголовной ответственности по ч.3 ст.69 УК РФ и считать Кобзева В.М. осуждённым по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные представление и жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: