судья Курохтин Ю.А. дело № 22-2946 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Тамбов 29 ноября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе: председательствующего Мухортых А.И., судей Дмитриева Л.А. и Жердева Э.А., при секретаре Величко Ж.Ю. рассмотрела в судебном заседании от 29 ноября 2011 года кассационную жалобу осужденного Павлова Ю.В., кассационное представление государственного обвинителя заместителя прокурора г. Котовска Б.В.В. на приговор Знаменского районного суда Тамбовской области от 13.10.2011 года, которым Павлов Ю.В., *** года рождения, уроженец и житель ***, ранее судимый: -4.12.2007 года *** -7.07.2011 года *** осужден по ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору суда от 4 декабря 2007 года и по приговору от 7 июля 2011 года окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, срок отбытия наказания исчислен с 13.04.2011 года. Заслушав доклад судьи Мухортых А.И., адвоката Саютину М.А., поддержавшую доводы кассационной жалобы и полагавшую приговор суда чрезмерно строгим, мнение прокурора Пудовкиной И.А., поддержавшей доводы кассационного представления в полном объеме, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Павлов Ю.В. признан виновным в совершении преступлений против здоровья населения и общественной нравственности, при обстоятельствах изложенных в приговоре. В кассационной жалобе осужденный просит на основании ст.64 УК РФ смягчить наказание, назначенное приговором суда, считает его несправедливо жестоким. В кассационном представлении прокурор просит приговор суда отменить, поскольку постановленное судом наказание Павлову Ю.В. является несправедливым вследствие мягкости и не может служить его исправлению. Указывает, что в нарушении общих начал назначения наказания в приговоре суд поставил Павлову Ю.В. к отбытию меру наказания в виде лишения свободы в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи за каждое преступление, входящих в совокупность. При этом указывает, что наказание не было дифференцировано применительно к каждому преступлению, признанного судом доказанным, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного. Считает, что суд при определении меры наказания не в полной мере учел тяжесть преступлений, количество совершенных уголовно-наказуемых деяний по культивированию наркотикосодержащих растений, сбыту марихуаны, а также данные о личности подсудимого, его поведение в период следствия и судебного разбирательства по делу, стойкость поведения и влияние назначенного наказания на его исправление. Указывает, что по своему характеру действия Павлова Ю.В. носили стойкий характер, были связаны с культивированием и неоднократной продажей наркотических средств и считает, что судом не в полной мере учтено то обстоятельство, что преступная деятельность подсудимого была пресечена только оперативными работниками. Павлов Ю.В. не работал, не занимался общественно-полезным трудом, длительное время скрывался от следственных органов и суда. Кроме того, автор представления указывает, что в приговоре не достаточно мотивирован вывод о наличии в действиях осужденного самостоятельных преступлений, так как покушения на сбыт наркотических средств имели место в течение небольшого промежутка времени, *** продавалась одному и тому же лицу, вид наркотического средства был одним - ***, которая приобреталась Павловым Ю.В. на территории ***, как по месту его проживания, так и на заброшенных полях этого же района. Также указывает, что судом не было учтено в качестве смягчающего наказание такое обстоятельство, как неоднократные последовательные признательные показания Павлова Ю.В., на стадии предварительного следствия, которые были оглашены в ходе судебного разбирательства дела и положены в основу обвинительного приговора. В возражениях на кассационное представление осужденный Павлов Ю.В. выражает своё несогласие с ним, считает его не подлежащим удовлетворению в связи с неосведомленностью заместителя прокурора г.Котовска Б.В.В. с уголовным делом. Считает, что в кассационном представлении указывается на покушение на сбыт наркотического средства *** в крупном размере и по предварительному сговору группой лиц, ***, а в уголовном деле указано на покушение на сбыт наркотического средства *** в крупном размере ***. Кроме того, в кассационном представлении указано покушение на сбыт наркотического средства *** в особо крупном размере 6 и ***, при этом в уголовном деле стоит только одна дата -***. Часть 3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ применена, по мнению Павлова Ю.В. на основании добровольно выданного им пакета с *** весом 1160,5 грамм в ходе проведения ОРМ. Проверив дело, обсудив доводы жалобы осужденного, доводы кассационного представления прокурора, доводы возражений осужденного на кассационное представление прокурора, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. В судебном заседании Павлов Ю.В. свою вину по предъявленному обвинению не признал. По мнению судебной коллегии, вывод суда о виновности Павлова Ю.В. в незаконном культивировании наркотикосодержащих растений рода ***, покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, подтверждается собранными по делу доказательствами, изложенными в приговоре суда, является верным. Судом в качестве одного из доказательств вины Павлов Ю.В. по предъявленному обвинению положены показания Павлов Ю.В. данные им при допросе в качестве подозреваемого в ходе предварительного следствия. Из данных показаний следует, что Павлов Ю.В. употребляет наркотические средства с 1995 года. Он не отрицает выращивание *** во дворе своего дома. Не отрицал, что *** продавал своему знакомому по имени *** по его просьбе ***, *** и ***. Действия Павлова Ю.В. по факту незаконного культивирования в крупном размере растений, содержащих наркотические средства по ст.10 УК РФ квалифицированы, верно. Отсутствие в резолютивной части приговора указанной выше редакции статьи судебная коллегия считает технической ошибкой, не влияющей на законность и обоснованность судебного решения, поскольку по тексту описательно-мотивировочной части приговора суд квалифицирует действия осужденного именно в редакции закона от *** (т.3 л.д.47-48). Действия Павлова Ю.В. по ч.3 ст.30-п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от *** квалифицированы верно. Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Павловым Ю.В. наркотических средств – ***, сотрудниками милиции была использована помощь Н.В.А., действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом оперативное мероприятие в отношении Павлова Ю.В. *** проводилось на основе имевшегося у сотрудников милиции подозрения в том, что тот занимается сбытом наркотических средств, «с целью раскрытия преступления» предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ. Об этом свидетельствует и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от *** в отношении конкретного лица - Павлова Ю.В. (т.1 л.д.116). После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой был выявлен сбыт Павлов Ю.В. - Н.В.А. наркотического средства общей массой 29,5 грамма, сотрудниками правоохранительных органов *** и *** были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Павлова Ю.В. с участием того же лица - Н.В.А. Пунктом 2 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции Закона от ***) «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Причем, ст. 7 указанного закона содержит исчерпывающий перечень оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий, к числу которых относятся, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, Согласно материалам уголовного дела, оперативное мероприятие в отношении Павлова Ю.В. *** проводилось на основе имевшегося у сотрудников милиции подозрения о том, что тот занимается сбытом наркотических средств. В связи с этим, проведение *** оперативного мероприятия в отношении Павлова Ю.В. было основано на законе. Задачи оперативно-розыскной деятельности определены в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Однако, вопреки перечисленным в Законе задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как *** сотрудники милиции уже выявили факт сбыта Павловым Ю.В. - Н.В.А. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь *** и ***, посредством действий привлеченного лица Н.В.А. спровоцировали осужденного на дальнейшую продажу наркотического средства. При этом из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, проводимых после ***, следует, что проводились они именно в отношении Павлова Ю.В. «с целью раскрытия преступления» предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ. (т.1. л.д.116, 157). Из показаний Павлова Ю.В. в качестве подозреваемого на предварительном следствии, использованных судом в качестве одного из доказательств вины Павлова Ю.В. по предъявленному обвинению, следует, что наркотические средства осужденный готовил лишь после звонка Н.В.А. При этом, перед эпизодом от ***, Н.В.А. «интересовался» о возможности покупки большой партии наркотического средства. Павловым Ю.В., по просьбе Н.В.А., было приготовлено наркотическое средство весом 1202,8 гр. Однако *** Н.В.А. приобрел у Павлова Ю.В. лишь 42,3 гр. наркотического средства и 1160,5 гр. наркотического средства было изъято при обыске. По мнению судебной коллегии, действия Павлова Ю.В. были квалифицированы судом по данному эпизоду как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере неверно, без учета установленных фактических обстоятельств. Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции. Согласно ст. 73 УПК РФ. Таким образом, по мнению судебной коллегии, выводы суда о виновности Павлова Ю.В. в сбыте наркотических средств *** и *** основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников милиции, вследствие чего производство в отношении него по данным преступлениям подлежит прекращению на основании п. 2 ч.1 ст.231 УК РФ и ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от ***), и окончательное наказание по совокупности с наказаниями по приговорам от 4.12.2007 года и 7.07.2011 года, снижению. С выводами суда в приговоре, что оперативные мероприятия *** и *** были направлены на выявление каналов сбыта наркотических средств, а также и иных лиц причастных к реализации наркотических средств и было выявлено одно такое лицо нельзя согласиться, материалами уголовного дела данные выводы не подтверждаются. Не указано о подобных целях и в показаниях работников наркоконтроля Н.А.Н., П.А.Н., Л.М.А. в ходе предварительного следствия, а из содержания постановлений о проведении оперативных мероприятий следует, что они проводились именно в отношении Павлов Ю.В. «с целью раскрытия преступления» предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также выявления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Другое лицо –***, принимающий участие в реализации наркотического средства ***, было установлено в ходе проведения первого оперативного мероприятия ***. Доводы кассационного представления прокурора в части излишне мягкого наказания по ч.3 ст.30-п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от *** нельзя признать состоятельными. При назначении Павлова Ю.В. вида и меры наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, личность виновного, его роль в совершенных преступлениях. Так суд справедливо учел характеристику Павлова Ю.В. с места жительства. Отягчающих наказание Павлова Ю.В. обстоятельств, предусмотренных ст.63 УК РФ не установлено. Вывод суда о невозможности назначения наказания с применением ст.73 УК РФ в целях исправления Павлова Ю.В. и предупреждения совершения им новых преступлений, является верным. Вместе с тем, в качестве доказательства вины Павлова Ю.В. по предъявленному обвинению судом в приговоре указаны последовательные, подробные показания Павлова Ю.В. в качестве подозреваемого на предварительном следствии об обстоятельствах незаконного культивирования в крупном размере растений, содержащих наркотические средства, сбыта наркотических средств. То есть судом установлено активное способствование расследованию преступления. Согласно п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.06.2009 года N 141-ФЗ) активное способствование расследованию преступления является обстоятельством, смягчающим наказание виновного. Таким образом, суд первой инстанции фактически установил наличие предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.06. 2009 года N 141-ФЗ) обстоятельства, смягчающего наказание виновного, но не учел при назначении наказания. При таких обстоятельствах суд считает необходимым внести изменения в приговор и признать в качестве обстоятельства смягчающего наказание активное способствование расследованию преступлений. Оснований для снижения наказания по ч.1 ст.62 УК РФ, является обоснованным и справедливым. Доводы кассационной жалобы осужденного о возможности применения ч. 1 ст. 64 УК РФ назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, возможно только при наличии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного лицом преступления. Таковых исключительных обстоятельств по данному делу не имеется Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав осужденного, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, и в связи с этим влекущих безусловную отмену приговора от 13.10.2011 года, не усматривается. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е ДЕ Л И Л А : Приговор Знаменского районного суда Тамбовской области от 13.10.2011 года, в отношении Павлова Ю.В. изменить. Признать в качестве обстоятельства смягчающего наказание активное способствование расследованию преступлений. Указанный приговор в части осуждения Павлова Ю.В. за преступления, предусмотренные ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30-п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоды от *** и ***), отменить и дело в этой части производством прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления. Считать Павлова Ю.В. осужденным по приговору Знаменского районного суда Тамбовской области от 13.10.2011 года по ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного присоединения к назначенному наказанию, неотбытой части наказания по приговору суда от *** и по приговору от ***, окончательно назначить 6 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного, кассационное представление прокурора - без удовлетворения. Председательствующий Судьи
совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его
подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных
данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела