дело № 22-472

судья Белкина Л.М.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тамбов 15 марта 2012 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Воробьева А.В.,

судей Ноздрина В.С., Сесина М.В.

при секретаре Князевой Т.П.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Мичуринского района Объедкова В.В., кассационную жалобу адвокатов Крючковой Т.Н. и Киреева Н.Е. в защиту интересов осужденного Романова С.Н., кассационную жалобу адвоката Борзых А.В. в защиту интересов осужденного Пятова О.Д., кассационную жалобу осужденного Романова С.Н. на приговор Мичуринского районного суда Тамбовской области от 23 декабря 2011 года, которым

Романов С.Н., *** года рождения, уроженец ***, житель ***, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УКРФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 25.01.2010 г., 26.01.2010 г., 06.02.2010 г к пяти годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; по п. «а» ч.2 ст.228.1 УКРФ по факту незаконного сбыта наркотических средств 04.02.2010 г., 05.02.2010 г., 07.02.2010 г и 14.02.2010 г. к пяти годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УКРФ путем частичного сложения назначенных наказаний, Романову С.Н. окончательно определено наказание в виде семи лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Романов С.Н. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по преступлениям от 29.01.2010 года и 05.02.2010 года за отсутствием в его действиях состава преступления.

Пятов О.Д., *** года рождения, уроженец и житель ***, не судим,

осужден по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УКРФ по факту покушений на незаконный сбыт наркотических средств 08.02.2010 г. 10.02.2010 г. к пяти годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; по ч.1 ст.228 УКРФ к трем годам лишения свободы; по п. «а» ч.2 ст.228.1 УКРФ за незаконный сбыт наркотических средств 22.03.2010 г. к пяти годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; по п. «в» ч.3 ст.228.1 УКРФ к восьми годам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УКРФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено наказание в виде девяти лет шести месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Пятов О.Д. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УКРФ по преступлениям от 11.02.2010 года и 23.04.2010 года за отсутствием в его действиях состава преступления.

Заслушав доклад судьи Воробьева А.В., мнение прокурора Пудовкиной И.А. поддержавшей доводы дополнительного кассационного представления, осуждённого Романова С.Н., адвокатов Крючковой Т.Н., Киреева Н.Е., Танайловой Т.Ф., поддержавших кассационные жалобы, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Пятов О.Д. и Романов С.Н. совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, а так же незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору. Кром того, Пятов О.Д., являясь лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, совершил незаконный сбыт наркотических средств в отношении несовершеннолетнего, а так же незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Преступления Пятовым О.Д. и Романовым С.Н. совершались в период с января 2010 года по 27 апреля 2010 года в ***, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместителем прокурора Мичуринского района ставиться вопрос об отмене приговора в связи с чрезмерной мягкостью назначенного наказания осужденным. По мнению автора представления, суд, вопреки положениям ст.60 УКРФ, назначил наказание, не соответствующее веем обстоятельствам дела и данным о личности виновных. Так, при назначение наказания, судом не в полной мере учтены характер, степень общественной опасности и тяжесть совершенных преступлений, данные о личности осужденных, которые вину не признали, не раскаялись в содеянном. Кроме того, судом не указано как Романов С.Н. характеризуется по месту жительства, а так же не учтено наличие судимости у Пятова О.Д. Таким образом, наказание, назначенное осужденным, является чрезмерно мягким, что в свою очередь не может способствовать исправлению последних и пресечению совершения осужденными новых преступлений.

В дополнительном кассационном представлении в качестве оснований для отмены приговора также указывается, что суд, признавая Романова и Пятова виновными в совершении всех преступлений группой лиц по предварарительному сговору, суд оправдывает Романова по эпизодам от 29.01.2010 г. а Пятова О.Д. по эпизодам от 11.02.2010 г. и 23.04.2010 г., то есть каждого по отдельности. Оправдывая с приведением мотивов Романова по эпизоду сбыта наркотических средств 05.02.2010 г., суд вместе с тем признаёт Романова виновным в данном преступлении.

В совместной кассационной жалобе адвокаты Крючкова Т.Н. и Киреев Н.Е., представляя интересы осужденного Романова С.Н., считают приговор суда необоснованным и подлежащим отмене. Мотивируя свои выводы о виновности Романова в незаконном сбыте наркотического средства, суд сослался на имеющиеся в деле протоколы допросов Романова в качестве подозреваемого и обвиняемого. Однако суд не принял во внимание то обстоятельство, что Романов, категорически отказывался подписывать указные документы, он подписал их под давлением сотрудников полиции, при этом находясь в состоянии «ломки», и был готов подписать любой текст любого документа, только бы его отпустили домой. Факт нахождения его в состоянии наркотического опьянения подтвержден протоколом совершения административного правонарушения и постановлением о наложении административного наказания. Учитывая приведенные обстоятельства, следует признать протоколы допросов Романова недопустимыми доказательствами.

Кроме того, следует признать несостоятельным вывод суда о наличие предварительного сговора между Романовым и Пятовым, поскольку покупатели, допрошенные на предварительном следствии и в судебном заседании говорили о приобретении наркотического средства у конкретного лица, то есть либо у Романова либо у Пятова, а не у Романова и Пятова вместе. Заключения экспертизы о том, что наркотические средства, приобретенные у осужденных идентичны – нет.

Вместе с тем, приведенные судом в приговоре доказательства виновности Романова по своей сути недостаточны для разрешения дела по существу. Так из материалов уголовного дела следует, что во всех случаях были приглашены понятые, которые присутствовали только при досмотре агентов до начала ОРМ и при передаче им денежных средств. Затем они оставались в отделе, а агент уходил в неизвестном направлении, а после его возвращения понятые досматривали принесенное вещество и ставили свои подписи на пакете, в который вещество упаковывалось. Между тем, проведение ОРМ является единым действием и приоритетным в данном случае, является удостоверение факта приобретения агентом наркотического средства у конкретного лица. Однако именно этот факт понятые во всех случаях не удостоверяли.

В тоже время, Романов, будучи наркозависимым, приобретал наркотические средства для личного употребления у цыгана по имени Милан. О приобретении наркотических средств Романова так же просили некоторые его знакомые, в связи с чем никакого дохода от этого Романов не имел, поскольку товар принадлежал продавцу, которым являлся цыган и денежные средства он передавал ему. Таким образом, Романов не имел наркотических средств, которые мог бы продать кому-либо, а его умыслом охватывалось лишь оказание покупателю помощи в приобретении героина, а не его сбыт.

Более того, по мнению авторов жалобы, в приговоре суда отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что Романов совершил бы сбыт без вмешательства сотрудников УФСКН. Умысел Романова на сбыт наркотических средств был сформирован принудительно, в связи с чем его действия не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние в виду отсутствия в них составов преступлений.

В кассационной жалобе адвокат Борзых А.В., действуя в интересах осужденного Пятова О.Д., так же выражает несогласие с принятым судебным решением. По мнению автора жалобы, приговор постановлен с грубыми нарушениями норм процессуального права, а выводы суда противоречивы, поскольку признавая виновными Романова и Пятова в совершении преступлений по предварительному сговору группой лиц, а так же признавая согласованный характер их действия между собой, суд одного из осужденных оправдывает за преступления, совершенные осужденными совместно. Кроме того, исходя из имеющегося в материалах дела обвинительного заключения, Пятов О.Д., как следует из приговора, совершил 12 преступлений, наказание определено по пяти преступлениям, согласно обвинительному заключению обвинялся в совершении семнадцати преступлений, однако наказание Пятову определено лишь за совершение пяти преступлений и не дана оценка остальным преступлениям.

В кассационной жалобе осужденный Романов С.Н. так же выражает несогласие с приговором суда и просит его отменить.

Проверив дело, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб осужденного и адвокатов, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности Романова и Пятова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и в незаконном сбыте наркотических средств, о виновности Пятова в сбыте наркотического средства несовершеннолетней и незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на анализе о оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

Так, из показаний засекреченного свидетеля Ш.В. следует, что 25.01.2010 г. он участвовал в проверочной закупке наркотического средства у парня по имени С.( Романова С.Н.), для чего работниками милиции ему были выданы при понятых 1500 рублей, при этом номера денежных купюр были переписаны. По телефону он договорился с С. о месте встречи. В обусловленном месте Романов отдал ему сверток из фольги с ***, а он ему деньги. Наркотик он выдал в присутствии понятых сотрудникам милиции.

Факт проведения указанной проверочной закупки у Романова с участием Ш.В. подтверждён показаниями оперативного сотрудника УВД г. Мичуринска К.А., рапортом К.А. по факту сбыта наркотического средства Ш.В. парнем по имени С., свидетелей Ж.М., З.Е., участвовавших в качестве понятых при проведении указанного оперативного мероприятия, показаниями Романова, данных на предварительном следствии, подтвердившего факт сбыта *** 25.01.2010 г., постановлением от 25.01.2010 г. о проведении проверочной закупки, другими приведёнными в приговоре доказательствами.

Обвинение Романова по фактам сбыта наркотического средства от 04.02.2010, 07.02.2010 и 14.02.2010 года подтверждено показаниями свидетеля С.И. о приобретении им 04.02.2010 г. наркотика у Романова, показаниями самого Романова на предварительном следствии, не отрицавшего данный факт, заключением эксперта об исследовании вещества, выданного С.И., приведённого в приговоре, а также показаниям свидетеля С. о приобретении 07.02.2010 г. наркотического средства у Романова, показаниями свидетеля П. об обстоятельствах приобретения им наркотического средства 14.02.2010 г. у Романова, показаниями самого Романова по данном у эпизоду на предварительном следствии, другими приведёнными в приговоре доказательствами.

Как на доказательства вины Пятова в сбыте наркотического средства заведомо несовершеннолетней Ш. суд обоснованно сослался на показания свидетеля П.А., из которых следует, что её дочь Ш. встречается с Пятовым с 14 лет и любит его. О несовершеннолетнем возрасте дочери ему хорошо известно. В 2010 году дочь ушла из дома, жила У Пятова, по возращении домой призналась, что совместно с Пятовым употребляла наркотики, Пятов делал ей инъекции.

Показаниям Ш. о том, что Пятов по её просьбе приготовил раствор наркотического вещества, но укол она сделала сама, судом дана критическая оценка, как противоречащим фактически установленным обстоятельствам, вызванные стремлением облегчить участь Пятова. Из показаний самого Пятова также следует, что инъекцию Ш. сделал он по её просьбе. Подтверждена вина Пятова приведёнными в приговоре доказательства в покушении на незаконный сбыт наркотического средства 08.02.2010 г. и в сбыте наркотического средства 22.03.2010 года И., а также в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта, обнаруженного при производстве обыска 27.02.2010 года по месту жительства Пятова.

Доводы кассационных жалоб о недопустимости доказательств- показаний Романова на предварительном следствии, поскольку он их давал, находясь в состоянии наркотического опьянения, в состоянии «ломки» нельзя признать состоятельными. Как обоснованно указано в приговоре, признательные показания Романовым и Пятовым на предварительном следствии давались в присутствии адвоката, с разъяснением положений ст.51 Конституции РФ, в разные дни, в качестве как подозреваемых, так и обвиняемых, эти показания соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным приведёнными в приговоре обстоятельствам.

Вместе с тем, судебная коллегия пришла к выводу о необходимости изменения приговора.

Согласно материалам уголовного дела, оперативные мероприятия в отношении Романова С.Н. 25 января 2010 года и в отношении Пятова О.Д. 08.02.2010 года проводились на основе имеющихся у сотрудников милиции подозрений, что они занимаются сбытом наркотических средств, на основании вынесенных постановлений в установленном законом порядке. В связи с этим проведение оперативных мероприятий «проверочная закупка» в отношении Романова 25.01.2010 г. и в отношении Пятова от 08.02.2010 г. основаны на законе «Об оперативно-розыскной деятельности».

Однако, вопреки перечисленным в Законе задачам оперативно-розыскных мероприятий, после того как сотрудниками милиции уже были выявлены факты сбыта наркотических средств Романовым и Пятовым, они не пресекли их действия, а вновь 26.01.2010, 06.02.2010, 10.02.2010 г. посредством действий привлечённых к проведению проверочных закупок лиц, фактически спровоцировали осуждённых на дальнейшую продажу наркотических средств. В связи с изложенным производство по данным эпизодам подлежит прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Согласно описательной части приговора Романов и Пятов совершили группой лиц по предварительному сговору покушение на незаконный сбыт наркотических средств 25.01.2010 г. Ш.В., 26.01.2010 г. С., 06.02.2010 г. В., 08.02.2010 г. С., а также незаконно сбыли наркотические средства 04.02.2010 г.С.И., 05.02.2010 В., 07.02.2010 г. С., 14.02.2010. П. и 22.03.2010 г. И..

Признав наличие предварительного сговора по всем указанным преступлениям, суд должен был признать обоих подсудимых виновными в совершении всех указанных преступлений, суд же в описательно мотивировочной части приговора квалифицируют действия Романова и назначает наказание лишь по эпизодам, по которым непосредственно сбытчиком наркотических средств являлся он, а по преступлениям, сбытчиком наркотических средств которых являлся Пятов, соответственно квалифицированы действия Пятова и за которые ему и назначено наказание.

Тем самым суд противоречит своим выводам о наличии предварительного сговора между подсудимыми. Данное противоречие судебная коллегия истолковывает в пользу осуждённых и исключает указание о наличии квалифицирующего признака – совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору.

Обоснованными судебная коллегия признаёт доводы дополнительного кассационного представления о том, что суд, оправдывая подсудимых по ряду преступлений с приведением мотивов в описательно-мотивировочной части, суд допустил противоречия. Так в резолютивной части приговора Романов признан виновным по эпизоду от 05.02.2010 г. и оправдан наряду с другими эпизодами также по эпизоду от 05.02.2010 г. В связи с допущенными противоречиями подлежит исключению из приговора указание об осуждении Романова по эпизоду от 05.02.2010 года.

При назначении наказания Пятову по ч.1 ст.228 УК РФ суд при отсутствии каких-либо отягчающих обстоятельств, который, как указано в приговоре, не имеет судимости и положительно характеризуется, суд определил максимально возможный срок наказания в виде лишения свободы.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым по данному преступлению исключить из приговора указание о незаконном приобретении наркотических средств в связи с отсутствием описания в приговоре и в обвинительном заключении объективной стороны преступления - где, когда и при каких обстоятельствах приобретено наркотическое средство и отсутствия объективных доказательств, подтверждающих данное обвинение. В связи с этим остается установленным лишь факт незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

В связи с изменением квалификации действий осуждённых, уменьшением объёма обвинения, подлежит снижению и назначенное судом наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Мичуринского районного суда Тамбовской области от 23 декабря 2011 года в отношении Романова С.Н. и Пятова О.Д. изменить:

переквалифицировать действия Романова С.Н. с ч.3 ст.30 и п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по преступлению от 25.01.2010 года на ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года; с п. « а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по преступлениям от 04.02.2010г., о7.02.2010 г. и 14.02.2010 г. на ч.1 ст.228.1 УК РФ(как единое продолжаемое преступление), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года и в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к 4 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

переквалифицировать действия Пятова О.Д. с ч.3 ст.30 и п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по преступлению от 08.02.2010 года на ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, с п. «а» ч.2 ст.228,1 УК РФ по преступлению от 22.03.2010 г. на ч.1 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить 4 года лишения свободы. Его же считать осуждённым по п. «в» ч.3 ст.228.1. УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч.1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы и на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В части осуждения Романова С.Н. по ч.3 ст.30 и п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по преступлениям от 26.01.2010 г., 06.02.2010, Пятова О.Д. по ч.3 ст.30 и п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по преступлению от 10.02.2010 г. приговор отменить с прекращением производства по делу в этой части на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Исключить из приговора указание об осуждении Романова С.Н. по преступлению от 05.02.2010 года и из обвинения Пятова О.Д. указания об осуждении за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, оставив обвинение в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: