судья Капустин Д.В. дело 22-458

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тамбов 15 марта 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Мухортых А.И.,

судей Дмитриева Л.А. и Тимофеева С.Н.,

при секретаре Суторминой Е.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 15 марта 2012 года кассационные представления заместителя прокурора Октябрьского района г. Тамбова Б.Ю.В., кассационную жалобу осужденного Теплякова С.Ю. на приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 1.02.2012 года, которым

Тепляков С.Ю., *** года рождения, уроженец ***, судимый:

-***

-***

-***

-***

-28.03.2007 года Советским районным судом г.Тамбова с учетом изменений внесенных постановлением судьи Октябрьского районного суда от 23.08.2011 года, приговором Октябрьского районного суда от 1.02.2012 года по трём преступлениям предусмотренным ч.1 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7.03.2011 г. №26-ФЗ) к 1 году лишения свободы по каждому, по п. «б» ч.3 ст.111 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7.03.2011 г. № 26-ФЗ) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, в силу ч.3 ст.69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожден 5.10.2010 года условно-досрочно до 14.02.2012 года,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы; по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года) к 9 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ отменено условное - досрочное освобождение по приговору суда от 28.03.2007 года.

На основании ст. 70 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору суда от 28.03.2007 года, окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Мухортых А.И., объяснения осужденного Теплякова С.Ю., путем использования системы видеоконференцсвязи, и адвоката Омельченко А.П., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Петросяна И.С., поддержавшего доводы дополнительного кассационного представления, полагавшего необходимым приговор суда отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Тепляков С.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, а также покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В кассационном представлении прокурор просит приговор отменить в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также нарушения уголовно-процессуального закона, вследствие несправедливо назначенного наказания.

Считает, назначенный размер наказания не соответствующим тяжести совершенных преступлений и недостаточным для исправления Теплякова С.Ю. При назначении наказания суд в недостаточной степени учел тяжесть и общественную опасность содеянного и личность виновного.

Указывает, что в действиях Теплякова С.Ю. усматривается особо опасный рецидив преступлений, что свидетельствуют о его повышенной степени общественной опасности и склонности к совершению преступлений.

В дополнительном кассационном представлении прокурор просит приговор отменить и приводит дополнительные доводы.

Указывает, что суд при квалификации действий осужденного по эпизодам от 18.04.,19.04.2011 года и 21.04.2011 года как единое преступление в недостаточной степени учел заключение эксперта *** от ***, согласно которому изъятые наркотические средства отличались по содержанию одного или более наркотически активных компонентов.

Кроме того, при квалификации действий Теплякова С.Ю. по эпизоду от 27.06.2011 года суд в недостаточной степени дал оценку показаниям последнего о том, что наркотическое средство хранилось им для личного потребления.

В кассационной жалобе осужденный просит приговор суда изменить.

Считает неправомерным присоединение неотбытой части наказания по приговору от 28.03.2007 года в соответствии со ст.70 УК РФ. Постановлением судьи от 23.08.2011 года в пересмотре приговора от 28.03.2011 года ему было отказано.

Преступление от *** по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ квалифицировано неверно, по мнению осужденного, является самостоятельным. Указывает, что согласно заключению экспертизы, наркотик, изъятый 21.04.2011 года, кардинально отличается от наркотика изъятого 17 и 19.04.2011 года.

Также указывает, что 21.04.2011 года при задержании наркотического средства у него обнаружено и изъято не было. 17 и 19.04.2011 года находился в городе Тамбове, а 21.04.2011 года был в с.Сосновка, где приобретал наркотическое средство для собственного употребления.

Считает, что его действия от *** необходимо разделить и квалифицировать проданную часть наркотического средства как сбыт, а изъятую у него дома, как хранение, поскольку намерений на продажу наркотиков он не имел и, являясь наркозависимым человеком, приобретая наркотик для себя, согласился помочь знакомому Ф.М.В., поделив 1 грамм приобретенного наркотического средства.

В возражениях на кассационное представление прокурора осужденный выражает несогласие с доводами представления и просит не принимать во внимание его доводы ввиду их несостоятельности.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, доводы кассационных представлений, доводы возражений осужденного на кассационное представление прокурора, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным ст.ст.380,382 УПК РФ, несоответствия выводов суда изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также неправильного применения уголовного закона.

В судебном заседании Тепляков С.Ю. свою вину в инкриминируемых ему преступлениях признал частично, не отрицая, что 17.04.2011 года, 19.04.2011 года и 21.04.2011 года ему звонил К.С.М. с просьбой оказать помощь в приобретении наркотического средства. Тепляков С.Ю. назначал ему встречу, где К.С.М. передавал ему денежные средства, а Тепляков С.Ю. ему наркотики. 27.06.2011 года Тепляков С.Ю. по просьбе Ф.М.В. при встрече за 2000 рублей отсыпал последнему часть наркотического средства, которое приобретал для личного употребления. Наркотическое средство Тепляков С.Ю. приобретал у своего знакомого по имени Олег, проживавшего в ***. Наркотики приобретал для себя и помогал в приобретении другим.

Согласно положениям п.1,3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основанием для изменения или отмены приговора в кассационном порядке является несоответствия выводов суда изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение уголовного закона.

Выводы суда о виновности Теплякова С.Ю. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных 18.04., 19.04.2011 года и 21.04.2011 года, в покушении на незаконный сбыт наркотического средства 27.06.2011 года, и незаконном хранении наркотического средства по месту жительства, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, и сторонами не обжалуются.

Так, виновность осужденного подтверждается: частичными признательными показаниями Теплякова С.Ю. в судебном заседании и в ходе предварительного следствия оглашёнными в соответствии с требованиями ст.276 УПК РФ; показаниями свидетелей К.С.М., Б.С.В., П.С.С., Р.Д.В., К.Д.Ю., К..А., Ш.М.Н., Ф.М.В., К.Ю.С.; данными постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий - проверочных закупок, протоколами личного досмотра, протоколами осмотра и пометки денежных средств, протоколами выемки, протоколами акта наблюдения с применением технических средств, заключениями физико-химических экспертиз и другими доказательствами, приведёнными в приговоре.

Вместе с тем, доводы кассационной жалобы осужденного, доводы дополнительного кассационного представления о неверной квалификации действий осужденного по эпизодам от 17.04. 2011 года,19.04.2011 года и 21.04.2011 года следует признать обоснованными. По мнению судебной коллегии с выводом суда о необходимости квалифицировать действия осужденного по эпизодам от 18.04.,19.04.2011 года и 21.04.2011 года как единое преступление по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ нельзя согласиться.

Как признал суд, у кого приобретал наркотические средства Тепляков С.Ю. в ходе предварительного следствия не установлено, материал по установлению лица у которого осужденный приобретал наркотические средства выделен в отдельное производство и следственные действия по нему приостановлены в связи с неустановлением лица подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Как следует из заключения эксперта *** от *** (эксперт С.А.А.) вещество изъятое у К.С.М. 21.04.2011 года, массой 1,452 грамма, отличается от вещества, изъятого у В.П.Е. 17.04.2011 года массой 0,502 грамма и от вещества, изъятого у В.П.Е. 19.04.2011 года массой 0,650 грамма (т.1 л.д.155-159).

Показания эксперта С.А.А. приведенные в приговоре в той части, что наркотические средства от 17.04.2011 года и 19.04.2011 года имели однородную массу и могли общий состав с наркотическим средством (раствором) изъятым 21.04.2011 года протоколом судебного заседания не подтверждаются. Как следует из протокола судебного заседания при его допросе эксперт С.А.А. такого категорического вывода не делал, он не исключал как то, что эти вещества могли иметь общий состав, так и то, что эти вещества могли не иметь единую массу (т.3 л.д.122 оборот).

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает неверным, немотивированный в достаточной степени, вывод суда о наличии единого умысла Теплякова С.Ю. на сбыт наркотического средства в особо крупном размере по эпизодам от 17.04.2011 года, 19.04.2011 года и 21.04.2011 года как не основный на доказательствах исследованных в ходе судебного разбирательства. Действия Теплякова С.Ю. по эпизодам от 17.04.2011 года и 19.04.2011 года подлежат квалификации по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, по эпизоду от 21.04.2011 года также по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. При этом действия Теплякова С.Ю. по эпизодам от 17.04.2011 года и 19.04.2011 года подлежат квалификации именно по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, и не могут быть раздельно квалифицированы по каждому из эпизодов, поскольку в таком случае при назначении наказания по совокупности преступлений положение Теплякова С.Ю. по мнению судебной коллегии, по сравнению с предъявленным обвинением может быть ухудшено.

Кроме того, доводы кассационной жалобы осужденного, доводы дополнительного кассационного представления о неверной квалификации действий осужденного по эпизоду от 27.06. 2011 года также следует признать обоснованными. По мнению судебной коллегии с выводом суда о необходимости квалифицировать действия осужденного по эпизоду от 27.06. 2011 года по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, нельзя согласиться. Одного наличия у осужденного в его распоряжении незаконно приобретенного наркотического средства к крупном размере и продажи части имеющегося наркотического средства, при том, что Тепляков С.Ю. является лицом употребляющим наркотические средства, и отсутствии у обвинения других доказательств о том, что он совершал умышленные действия по сбыту всего имеющегося у него наркотического средства, в данном конкретном случае не может свидетельствовать о наличии у Теплякова С.Ю. умысла на сбыт всего имеющегося у него наркотического средства, соответственно квалификации его действий как покушение на сбыт наркотического средства в крупном размера - по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ является неверной. При таких обстоятельствах следует действия Теплякова С.Ю. квалифицировать по эпизоду от 27.06.2011 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, покушение на незаконный сбыт наркотического средства - по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства *** Ш.М.Н. массой 0,115 грамма и ч.1 ст.228 УК РФ, незаконное хранение наркотического средства в крупном размере, по факту незаконного хранения по месту жительства наркотического средства – *** массой 0,923 грамма.

Поскольку действия Теплякова С.Ю. подлежат переквалификации на менее тяжкий уголовный закон, наказание ему следует назначить более мягкое. При этом, по мнению судебной коллегии, с учетом личности Теплякова С.Ю., характера общественной опасности и количества совершенных преступлений при применении требования ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года), подлежит применению принцип частичного сложения наказаний.

В соответствии с требованиями ст.ст.6,60 УК РФ, при назначении наказания Теплякову С.Ю. судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного. В качестве обстоятельств смягчающих наказание судебная коллегия учитывает положительные характеристики по месту жительства и содержания под стражей, наличие на иждивении малолетнего ребенка *** года рождения. Обстоятельством отягчающим наказание Теплякову С.Ю. судебная коллегия признает наличие в его действиях особо опасного рецидива.

С учетом изложенного, того, что преступления совершены Тепляковым С.Ю. в период условно-досрочного освобождения, то обстоятельство, что осужденный совершил преступления направленные на незаконный оборот наркотического средства в виде героина, наказание Теплякову С.Ю., в соответствии с требованиями ст.43 УК РФ должно быть в виде реального лишения свободы с применением требований ст.70 УК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного решения, и в связи с этим влекущих безусловную отмену приговора не усматривается. По мнению судебной коллегии то обстоятельство, что приговором суда от 1.02.2012 года внесены изменения в приговор Советского районного суда г. Тамбова от 28.03.2007 года с изменением редакции п. «б» ч.3 ст.111 УК РФ (на редакцию федерального закона от 7.03.2011 года № 26-ФЗ) со снижением наказания при наличии постановления судьи *** от 23.08.2001 года которым уже были внесены изменения в этот приговор в части редакции закона, но без снижения наказания, не может быть основанием для отмены приговора суда, поскольку приговор в этой части прокурором не обжалуется, а принятое решение по приговору суда от 1.02.2012 года в пользу осужденного Теплякову С.Ю.

С доводами жалобы осужденного в части невозможности при назначении наказания применить требования ст.70 УК РФ нельзя согласиться. Как следует из материалов уголовного дела, преступления совершены Тепляковым С.Ю. в период условно-досрочного освобождения от наказания по приговору суда от 28.03.207 года. Соответственно на основании п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ условно-досрочное освобождение подлежит отмене, а наказание Теплякову С.Ю. должно быть назначено с применением требований ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров.

По мнению судебной коллегии, вывод суда первой инстанции об отсутствии в материалах уголовного дела данных свидетельствующих о провокациях со стороны сотрудников милиции в отношении Теплякова С.Ю. является верным, оперативно-розыскные мероприятия в отношении Теплякова С.Ю. (других лиц), по данному уголовному делу были проведены в строгом соответствии с требованиями ФЗ от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и были направлены на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лица их совершающих.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 1.02.2012 года в отношении Теплякова С.Ю. изменить.

Квалифицировать действия Теплякова С.Ю. по эпизоду от 17.04.2011 года и 19.04.2011 года по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить 5 (пять) лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

Квалифицировать действия Теплякова С.Ю. по эпизоду от 21.04.2011 года по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить 6 (шесть) лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

Квалифицировать действия Теплякова С.Ю. по эпизоду от 27.06.2011 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, (по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства Ш.М.Н.), по которой назначить 4 (четыре) года лишения.

Квалифицировать действия Теплякова С.Ю. по ч.1 ст.228 УК РФ (по факту хранения по месту жительства наркотического средства) к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года), по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к 7 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы..

В соответствии с п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ отменить условное - досрочное освобождение по приговору суда от 28.03.2007 года.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору суда от 28.03.2007 года, окончательно назначить 8 (восемь) лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима без штрафа и ограничения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные представления прокурора, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи