Судья: Хворова Е.Н.

Дело № 22-766

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тамбов 19 апреля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Мухортых А.И.

судей Дмитриева Л.А. и Жердева Э.А.

при секретаре Иншаковой Г.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Ленинского района г. Тамбова Гончарова М.В. и кассационную жалобу защитника Пугача В.В. в интересах осуждённого Гришина А.В. на приговор Ленинского районного суда г. Тамбова от 19 марта 2012 года, которым

ГРИШИН А.В., *** года рождения, уроженец и житель ***, ранее не судимый;

осуждён по ч. 3 ст. 30- ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011г. № 26-ФЗ) к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года в соответствии со ст. 73 УК РФ, с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённых.

Заслушав доклад судьи Жердева Э.А., мнения: прокурора Петросяна И.С., поддержавшего кассационное представление и полагавшего оставить без удовлетворения доводы кассационной жалобы; осуждённого Гришина А.В. и защитника Пугача В.В., поддержавших доводы кассационной жалобы; судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гришин А.В. признан виновным в покушении на мошенничество, совершённом 24.06.2011г. с использованием своего служебного положения, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в связи с несправедливостью назначенного Гришину А.В. чрезмерно мягкого наказания и указывается, что суд не в полной мере учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, обстоятельства его совершения и согласие потерпевшего с позицией обвинения, предлагавшего назначить более строгое наказание.

Полагает, что указанные в приговоре обстоятельства свидетельствуют о том, что Гришин А.В. представляет опасность для общества, а назначенное ему наказание не может обеспечить реализацию принципа уголовного законодательства, закрепленного в ст. 7 УК РФ, и не будет способствовать целям, указанным в ст. 43 УК РФ.

Считает, что Гришин А.В. совершил преступление коррупционной направленности, то есть использовал службу в государственном учреждении в корыстных целях и совершение им тяжкого преступления стало возможным лишь в силу его должностного положения, ввиду чего, в целях предупреждения совершения им новых преступлений, суду следует назначить Гришину А.В. дополнительное наказания в виде лишения права занимать должности на государственной и муниципальной службе, связанные с осуществлением медицинской деятельности.

В кассационной жалобе защитник Пугач В.В. считает приговор незаконным, необоснованным, вынесенным с существенными нарушениями норм материального и процессуального права, и просит прекратить в отношении Гришина А.В. уголовное преследование за отсутствием в его действиях состава преступления, указывая следующее:

Гришин А.В. виновным себя не признал, пояснив, что пациент Е.А.В. с 20.06.2011г. заходил к нему в кабинет ежедневно, предлагая лично ему *** рублей, от которых он отказался, сказав, что ему лично это не нужно, и если он хочет отблагодарить, то пусть поможет отделению, в разговоре коснувшись неисправности дрелей, поскольку они не медицинские, быстро ломаются и требуют постоянного ремонта. Гришин А.В. также пояснил, что *** отделению неоднократно, всегда добровольно, оказывали материальную помощь организации, предприниматели и граждане, о чем свидетельствуют приобщенные защитой к делу документы, а предложение Е.А.В. им именно так и было воспринято.

Основными доказательствами по делу судом указаны показания потерпевшего Е.А.В., свидетелей – оперативных сотрудников *** П.А.А. и К.Н.С., справки по результатам проведенных в отношении Гришина А.В. оперативно-розыскных мероприятий, проведённых якобы 23 и 24 июня 2011 года. Другие доказательства подтверждают лишь факт оставления Е.А.В. денег в кабинете Гришина А.В.

Межу тем, суд не обратил внимания на то, что потерпевший Е.А.В., неоднократно пытаясь отблагодарить «в устной форме» несколько дней подряд (с 20 по 24 июня 2011 года), приходил к Гришину А.В. и провоцировал последнего принять благодарность. Одновременно с этим, работник *** К.Н.С., не имея на то никаких оснований, 23.06.2011г. с 8 час 50 мин до 9 час 00 мин, а возможно и в другой день и в другое время, слушая в кабинете Гришина А.В. его разговор с Е.А.В., услышав фразы о денежных средствах, во второй половине дня 23.06.2011г., разыскал больного Е.А.В. в *** отделении *** и убедил последнего участвовать в оперативном эксперименте «по изобличению преступной деятельности Гришина А.В.».

Полагает, что в действиях Е.А.В. и работников полиции имеет место очевидная провокация и искусственное придание действиям Гришина А.В. (согласию принять от Е.А.В. добровольную помощь отделению больницы) преступно-криминальный оттенок, тогда как, в его действиях отсутствует состав инкриминируемого ему преступления, что и подтверждается материалами уголовного дела:

–судом установлено и указано в приговоре, что потерпевший Е.А.В., ежедневно, начиная с 21.06.2011г., приходил в кабинет Гришина А.В., постоянно пытался «устно» поблагодарить последнего за успешно проведенную операцию, высказывая при этом недвусмысленные фразы: «…вот всю голову изломал, чтобы вас не обидеть и самому, чтобы тоже не втюхаться…», «…я просто не знаю, я всю голову себе сломал, чтобы себя не обидеть… Я тоже на государевой службе. Сейчас тоже оторвать от этого...», как желание устно поблагодарить Гришина А.В.

–Е.А.В. написал заявление в полицию о том, что передал ГришинуА.В. «по его требованию, незаконное денежное вознаграждение в виде взятки в сумме *** рублей», только 24.06.2011г., после того, как с ним побеседовали работники полиции, убедили участвовать в «оперативном эксперименте», он в нем поучаствовал (т. 1, л.д. 4);

–в материалах дела имеется отдельное поручение следователя начальнику *** от 29.06.2011г. о проведении комплекса оперативно-розыскных мероприятий по документированию преступной деятельности Гришина А.В. и других лиц, причастных к указанному выше преступлению (т. 1, л.д. 65);

–06.07.2011г. заместитель начальника *** представил следователю рапорт, в котором сообщил, что «оперативно-достаточных результатов не достигнуто», то есть других фактов преступной деятельности Гришина А.В. нет и не было, поскольку не доказано обратное (т. 1, л.д. 66);

Другие доказательства, на которые сослался суд в приговоре, вызывают сомнения, поскольку не установлен источник их возникновения и невозможно проверить их объективность.

Автор жалобы считает полученными с грубейшими нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства, недопустимыми и подлежащими исключению из перечня доказательств: постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 09.08.2011г. (л.д. 91); постановление о рассекречивании сведений составляющих государственную тайну, и их носителей от 09.08.2011г. (л.д. 92); справка по результатам проведенного 24.06.2011г. ОРМ «Оперативный эксперимент» от 09.08.2011г. (л.д. 93); справка по результатам проведенного 23.06.2011г. ОРМ «Наблюдение» от 09.08.2011г. в отношении Гришина А.В. (л.д. 94-96); справка по результатам проведенного 24.06.2011г. ОРМ «наблюдение» от 09.08.2011г. года в отношении Гришина А.В. (т. 1, л.д. 29-36); справка по результатам проведенного 24.06.2011г. ОРМ «Наблюдение» от 09.08.2011г. в отношении Гришина А.В. (л.д. 98); протокол осмотра предметов (документов) от 11.08.2011г. (л.д. 103-105); постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (две аудиокассеты и СD-диск) (л.д. 106-107), указывая, что:

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля о/уполномоченный *** К.Н.С. пояснил, что 23.06.2011г. во второй половине (после 14 часов) дня, проверяя оперативную информацию, он обратился к находящемуся на лечении в *** отделении *** Е.А.В., который пояснил, что заведующий *** отделением Гришин А.В. вымогает у него взятку в размере *** рублей, он предложил Е.А.В. поучаствовать в оперативном мероприятии, на что последний согласился, и в тот же день (вторая половина дня) К.Н.С. было подготовлено постановление о проведении оперативного эксперимента от 23.06.2011г. ***, которое в тот же день было утверждено врио заместителя начальника *** М.А.А. (л.д. 54);

Допрошенный в судебном заседании потерпевший Е.А.В. подтвердил, что 23.06.2011г. во второй половине дня (после 14 часов) к нему подходил работник полиции К.Н.С. и он (Е.А.В.) дал свое согласие участвовать и оперативном эксперименте, а на следующий день 24.06.2011г. Е.А.В. были вручены *** рублей, которые он положил в кабинете Гришина А.В. под ноутбук. Как пояснил Е.А.В., 24.06.2011г. он был «обвешан» аудио- и видеоаппаратурой и не знает - был ли составлен протокол о вручении ему аудио- и видеоаппаратуры, но 24.06.2011г. он подписывал какие-то документы, тогда как к материалам уголовного дела не приобщены документы, свидетельствующие о том, когда, где, на какой аппаратуре и кем производилась аудио- и видеозапись встреч Е.А.В. и Гришина А.В.

Вместе с тем, к материалам уголовного дела не приобщены документы, свидетельствующие о том: когда, где, на какой аппаратуре и кем производились аудио и видеозапись встреч Е.А.В. и Гришина А.В.

Более того, допрошенный в судебном заседании о/уполномоченный К.Н.С. пояснил, что во время «оперативного эксперимента» аудио- либо видеозапись не производилась и он Е.А.В. никакой аппаратуры не вручал (протокол судебного заседания от 09.02.2012г.).

Согласно справки о/уполномоченного К.Н.С. от 23.06.2011г. оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» проводилось в отношении Гришина А.В. «на основании рапорта с разрешением врио заместителя начальника *** М.А.А.», а запись производилась с 8 час 50 мин до 9 час 00 мин на аудиокассету № *** (л.д. 94), и установить действительное время, место и аппаратуру аудиозаписи не представляется возможным;

Запись произведена до вынесения постановления о проведении в отношении Гришина А.В. оперативно-розыскного мероприятия, получена с нарушением действующего законодательства и конституционных прав Гришина А.В., следовательно, вещественное доказательство – аудиокассета № *** является недопустимым и подлежит исключению;

Приобщённые к делу вещественные доказательства: аудиокассета № *** и диск № ***, являются недопустимыми, поскольку получены незаконно, а именно – в постановлении о проведении проверочной закупки, контролируемой поставки, оперативного эксперимента от *** не указанно, что эксперимент будет сопровождаться аудио-, либо видеозаписью, на какой аппаратуре, что эта аппаратура будет вручена Е.А.В., в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о вручении Е.А.В. аппаратуры с её техническими характеристиками.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля П.А.А. (на тот момент – о/уполномоченный ***), пояснил, что согласно Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и внутриведомственным инструкциям, при проведении, в рамках ОРД, аудио–, либо видеозаписи, соответствующая аппаратура вручается в присутствии понятых и с составлением протокола, в котором указываются все её технические характеристики, и, таким образом, аудио– и видеозапись, якобы 24.06.2011г., производилась незаконно, установить точно когда, как, каким образом, на какой аппаратуре она произведена – невозможно.

Защита полагает очевидным, что неясность по поводу того как, при каких обстоятельствах получены материальные объекты (в данном случае кассеты и CD-диск), лишали суд возможности проверить и оценить указанные доказательства.

Судебная коллегия не находит достаточных законных оснований для отмены или изменения обжалуемого приговора.

Вина Гришина А.В. в совершении преступления, за которое он осуждён, с достаточной полнотой подтверждена проверенными судом и изложенными в приговоре доказательствами, взятыми в их совокупности и получившими надлежащую оценку.

Действия Гришина А.В. по ч.3 ст.30-ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011г. № 26-ФЗ) судом квалифицированы правильно и такая квалификация в приговоре мотивирована.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловно отмену или изменение приговора, в имеющихся материалах дела не усматривается.

Приводимые в кассационной жалобе доводы о невиновности Гришина А.В. в инкриминируемом деянии, об использовании судом в приговоре недопустимых доказательств большей частью аналогичны по существу доводам осуждённого и защитника в суде первой инстанции, фактически уже были предметом проверки этим судом и обоснованно отвергнуты за несостоятельностью.

Так, в частности, суд указал в приговоре:

«Доводы подсудимого о том, что Е.А.В. передал деньги не лично ему, а в качестве благодарности в помощь *** отделению больницы, суд не может признать достоверными и положить в основу невиновности, поскольку они опровергаются последовательными, логичными показаниями: потерпевшего Е.А.В., данными как в ходе судебного заседания, так и в ходе следственных действий, свидетеля И.Е.И. - жены потерпевшего, которой он сразу рассказал, о том, что с него заведующий *** отделением Гришин А.В., где он находился на операции, требует *** рублей за исправление диагноза ***, свидетелей К.К.В. и М.С.А., в части нахождения, лечения Е.А.В. в указанном отделении и первоначального установления диагноза *** и последующих обстоятельств его исправления, а также свидетелей оперативных сотрудников П.А.А. и К.Н.С., разрабатывавших и участвующих в оперативных мероприятиях, согласующихся с показаниями свидетелей-понятых Б.И.В. и А.А.А. Показания потерпевшего и свидетелей подтверждаются совокупностью подробно приведенных выше объективных доказательств, полученных в рамках оперативно-розыскных мероприятий, а именно в числе других постановлениями о рассекречивании и предоставлении данных оперативных мероприятий «Наблюдение» с использованием средств аудио-видеофиксации, «Оперативный эксперимент», актом вручения Е.А.В. оговоренной с Гришиным А.В. суммы денег, записями аудио и видеофиксации разговоров Е.А.В. и Гришина А.В. как от 23, так и 24 июня 2011 года, и передачи 24 июня 2011 года денег в сумме *** рублей от Е.А.В. Гришину А.В., полученных в рамках и с соблюдением требований Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», подтвержденными заключением фоноскопической экспертизы, также прослушанными и просмотренными в судебном заседании; протоколом осмотра места происшествия от 24.06.2011 года, согласно которому у Гришина А.В. в рабочем кабинете были обнаружены и изъяты участвующие в ОРМ деньги в сумме *** рублей, переданные ему потерпевшим. Кроме того, и сам подсудимый не отрицал, что данные деньги ему передал в указанный день Е.А.В., в связи со служебной деятельностью Гришина А.В. Кроме того показания указанных лиц подтверждаются медицинской карточкой Е.А.В. в которой был изначально указан диагноз ***, а в последующем исправленный после проведенного исследования крови от 20 июня 2011 года, что подтверждено заключением экспертизы.

Помимо того, доводы подсудимого и защиты о передачи Е.А.В. наличных денег на благотворительные цели *** отделения больницы, опровергаются представленными ими приказами об оказании единовременной материальной помощи различными обществами и приобщенными к ним товарными чеками, из чего следуют, что оказание благотворительной помощи наличными денежными средствами, непосредственно заведующему отделением больницы, не предусмотрено.

Будучи дополнительно допрошенным, свидетель К.Н.С. суду показал, что по результатам оперативного эксперимента составлялся акт о проведении оперативного эксперимента. В дальнейшем рассекречивалось постановление о проведении оперативного эксперимента, которое было предоставлено в уголовное дело. Им предоставлялись к уголовному делу составленные им справки о проведенном оперативно-розыскном мероприятии «наблюдение». В данном мероприятии были использованы средства аудио-видео фиксации, о чём им было указано в справке. Лично он не проводил аудио-видео запись, она проводилась их спецслужбой, которой он выписывал задание на основании оперативного дела, каким образом и какими методами ему неизвестно. В справках он указал, результат проведенной работы, расшифровку фонограммы с аудио носителя, которую ему предоставили в распечатках на бумажном носителе и на кассетах, по его заданию спецслужбы, после того как они были рассекречены на основании постановления. Данные фонограммы он полностью не слушал, а лишь сравнивал начальные фрагменты фраз на кассетах с текстом, указанным на бумажном носителе, что соответствовало действительности. После этого, он указал диалог в своих справках, перепечатав его с бумажного носителя. В момент беседы с Е.А.В. 23.06.2011г., при нём никакой аппаратуры не было, они только устно беседовали. Кроме рассекреченных документов существуют и иные документы, которые не подлежат рассекречиванию.

Обозревая, представленные ему справки по результатам проведенных в отношении Гришина А.В.: 24.06.2011 г. ОРМ «Оперативный эксперимент» от 09.08.2011 г. (т. 1, л.д. 93), 23.06.2011 г. ОРМ «Наблюдение» от 09.08.2011 г. (т.1, л.д. 94-96), 24.06.2011 г. ОРМ «Наблюдение» от 09.08.2011 г. (т. 1, л.д. 97), свидетель показал, что данные справки составлял и подписывал он для приобщения результатов оперативно-розыскных мероприятий к материалам уголовного дела.

Согласно постановлению о проведении оперативного эксперимента от 23.06.2011г., утверждённому врио зам. начальника *** М.А.А., оперуполномоченный *** К.Н.С., рассмотрев материалы проверки, постановил провести оперативный эксперимент в отношении Гришина А.В., *** года рождения, проживающего по адресу: ***, в связи с возможностью последним получения взяток от граждан за постановку нужного диагноза (т. 1, л.д. 54).

Согласно постановлению о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 09.08.2011г., были рассекречены данные, проводимого в июне 2011 года, с целью документирования преступной деятельности Гришина А.В., оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» с использованием технических средств аудио- и видеозаписи, а именно физические носители информации аудиокассеты № ***, № *** (***), CD-диск № 474-11 вх. 732с, которые, в соответствии с постановлением о предоставлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, в суд от 09.08.2011г. были предоставлены следователю для использования в доказывании по настоящему делу (т. 1, л.д. 91, 92).

Из справки оперуполномоченного *** К.Н.С. от 09.08.2011г. по результатам проведенного 24.06.2011г. оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» в отношении Гришина А.В. усматривается, что на основании постановления № 2114 с от 23.06.2011г. было проведено ОРМ «Оперативный эксперимент», в рамках которого также было осуществлено проведение ОРМ «Наблюдение» с использованием технических средств аудио и видео фиксации. В ходе данных мероприятий Гришин А.В. был задержан с поличным при получении денег в размере *** рублей от пациента Е.А.В. за постановку необходимого диагноза (т. 1, л.д. 93).

Из справки оперуполномоченного *** К.Н.С. от 09.08.2011г. по результатам проведенного 23.06.2011г. ОРМ «Наблюдение» в отношении Гришина А.В., усматривается, что в *** поступила оперативная информация о том, что заведующий *** отделением *** Гришин А.В., по результатам проведенных операций, выражал требование о передаче денежного вознаграждения за оказанную им врачебную помощь. В связи с чем, в рамках Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании рапорта, и с согласия врио. зам. начальника М.А.А., 23.06.2011г. в отношении Гришина А.В. в его служебном помещении проводилось ОРМ «Наблюдение» с использованием технических средств аудиофиксации с 8:50 до 9:00 на аудиокассету № ***, в ходе которого был задокументирован разговор Гришина А.В. с мужчиной (М) следующего содержания.

Прослушав данную запись, потерпевший Е.А.В. пояснил, что данный разговор происходил 23.06.2011г. между ним и заведующим *** отделением *** Гришиным А.В. Данному разговору предшествовал другой разговор от 21.06.2011г. в ходе которого, Гришин А.В. пояснил ему, что в его крови обнаружен ***, спросил у него размер его заработной платы и какой части он может лишиться из-за обнаруженного *** в крови. После этого Гришин А.В. пояснил, что все не просто так и предложил пойти и подумать над его словами. После этого 23.06.2011г. у него с Гришиным А.В. состоялся разговор прослушанный выше. В ходе разговора он пытается уточнить у Гришина А.В., сколько именно ему нужно передать денежных средств за удаление из его медицинских документов диагноза «***», чтобы он получил страховку на работе. На это Гришин А.В. пояснил, что ему необходимо передать половину его заработной платы, если зарплата ***, значит, Гришин А.В. сказал поделить пополам, т.е. получается *** рублей. После передачи денежных средств, Гришин А.В. обещал все исправить в истории, все сделать нормально, что он получит страховку. Кроме того, Гришин А.В. пояснил, что в крови Е.А.В. обнаружен ***, в связи с чем он потеряет страховку и репутацию на работе».

Доводы стороны защиты о том, что записи разговоров на аудиокассетах, в справках оперуполномоченного, в заключении фоноскопической экспертизы не совпадают в части, а потому они не могут быть использованы в качестве доказательств по данному делу, т.к. непонятно что и когда записывалось и предоставлялось к материалам дела, суд не может принять во внимание, поскольку разнится только начальная и конечная фразы на аудиокассете ***, которая не подтверждает и не опровергает предъявленное обвинение, а все остальные фразы, касающиеся суммы передаваемого вознаграждения, договоренности об этом, и причины передачи данных денег Е.А.В. Гришину А.В. совпадают как между собой, так и с видеозаписью.

Приведенные доказательства вины подсудимого суд находит допустимыми ввиду их получения с соблюдением требований процессуального закона, а в их совокупности - достаточными для разрешения настоящего дела и установления вывода о виновности. Оснований полагать, что потерпевший и свидетели обвинения оговаривают его, не имеется, поскольку все они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, наличие личной неприязни между ними не установлено».

С такими выводами суда следует согласиться как основанными на материалах дела и законе.

Иные же из вышеуказанных доводов кассационной жалобы не подтверждаются материалами уголовного дела и (или) не основаны на законе.

Так, из показаний в судебном заседании самого осуждённого, утверждавшего, что с 20 по 24 июня 2011г. Е.А.В. «заходил к нему в кабинет ежедневно», не исключается возможность того, что и 23.06.2011г., в утреннее время, осуждённый мог непосредственно разговаривать с Е.А.В. в своём служебном кабинете.

Находя неубедительными доводы защитника о наличии «в действиях Е.А.В. и работников полиции очевидной провокации и искусственного придания действиям Гришина А.В. (согласию принять от Е.А.В. добровольную помощь отделению больницы) преступно-криминального оттенка»; «неясности по поводу того как, при каких обстоятельствах получены материальные объекты (в данном случае кассеты и CD-диск), что лишило суд возможности проверить и оценить указанные доказательства» - судебная коллегия исходит из положений ст. 154 УПК РФ и ст. 2 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 08.12.2011г.), согласно которой задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

–выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

–осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

–добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

–установление имущества, подлежащего конфискации.

Согласно п.п. 6; 14 ч.1 и ч.3 ст. 6 вышеуказанного Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» наблюдение и оперативный эксперимент предусмотрены как одни из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео-и аудиозапись, кино-и фотосъёмка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде.

Согласно ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1) наличие возбуждённого уголовного дела;

2)ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия оперативный эксперимент являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 вышеуказанного Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и выполнение требований ч. 7 ст. 8 того же закона, в соответствии с которым оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В рассматриваемом случае (проведение 23-24 июня 2011г. в отношении Гришина А.В. наблюдения, оперативного эксперимента) эти требования соблюдены.

Для проведения оперативно-розыскного мероприятия наблюдение обязательного вынесения постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, не предусмотрено.

В процессе наблюдения могут применяться видео-и аудиозапись, кино-и фотосъёмка, а также другие технические и иные средства.

Оформление результатов наблюдения может отражаться в справке о результатах мероприятия. К указанным документам могут прилагаться электронные либо иные материальные носители (что имело место в рассматриваемом случае 23-24 июня 2011г.). Наблюдение может являться составной частью следующих ОРМ, в том числе оперативного эксперимента.

Утверждение защитника в кассационной жалобе о незаконности аудиозапи, произведённой якобы 23-24.06.2011г., и невозможности установить точно когда, как, каким образом, на какой аппаратуре она произведена, со ссылкой при этом на показания в судебном заседании свидетеля П.А.А., следует признать неубедительным.

Из приведённых в приговоре показаний свидетеля П.А.А. следует, что при проведении оперативного эксперимента с использованием спецслужб, которые занимаются гласной и негласноой аудио-видеозаписью, и их данные, они имеют право рассекретить с разрешения только их начальника. Также на усмотрение руководства может быть рассекречен акт о вручении аудио-видеозаписью при оперативном эксперименте.

Согласно ст.12 вышеуказанного Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: «Сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий средствах» (то есть информационных, технических, программных и иных предметах и продуктах специального назначения) «составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность».

Таким образом, судебная коллегия считает, что результаты проведённых по настоящему уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий правильно положены судом в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Гришина А.В. умысла на хищение, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о совершении им всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Наказание назначено Гришину с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности, влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи, смягчающих обстоятельств, при неустановлении отягчающих, применение ст.73 УК РФ в приговоре мотивировано и поэтому признать назначенное ему наказание не соответствующим содеянному и явно несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и чрезмерной суровости – нельзя.

Приводимые в кассационном представлении доводы в пользу ужесточения назначенного наказания в виде лишения свободы и назначения дополнительного наказания «в виде лишения права занимать должности на государственной и муниципальной службе, связанные с осуществлением медицинской деятельности», представляются неубедительными.

При этом судебная коллегия учитывает также, что в суде первой инстанции государственный обвинитель просил назначить Гришину основное наказание в виде лишения свободы условно и не просил назначить Гришину А.В. какое-либо дополнительное наказание. Потерпевший поддержал мнение государственного обвинителя (т.2, л.д.146 оборот).

Санкция ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции от ***) не предусматривает такого вида наказания как лишение права занимать опредёленные должности или заниматься определённой деятельностью. Поэтому назначение такого вида наказания в данном случае возможно только на основании ч.3 ст.47 УК РФ и только в качестве дополнительного.

При таких обстоятельствах суд в приговоре не обязан был мотивировать применение (неприменение) указанного дополнительного наказания..

То, что Гришин А.В. «использовал службу в государственном учреждении в корыстных целях и совершение им тяжкого преступления стало возможным лишь в силу его должностного положения» предусмотрено ч.3 ст.159 УК РФ в качестве признака преступления и поэтому само по себе повторно не должно учитываться при назначении наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Тамбова от 19 марта 2012 года в отношении ГРИШИНА А.В. оставить без изменения, а кассационные представление и жалобу без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: