Судья Савилова С.Н.

Дело № 22-1435

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тамбов 12 июля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Ноздрина В.С.,

судей Сесина М.В., Тимофеева С.Н.,

при секретаре Князевой Т.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Приваловой Л.В. на приговор Мичуринского городского суда Тамбовской области от 25.05.2012 года, которым

Шодин М.Е., *** года рождения, уроженец ***, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 62 УК РФ (эпизоды ***, *** и ***) к 3 годам 3 месяцам лишения свободы без ограничения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 62 УК РФ, ст. 66 УК РФ (эпизоды *** ***, *** и ***) к 2 годам 5 месяцам лишения свободы без ограничения свободы, на основании ч. 3 ст. 68 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей.

Приговор постановлен в особом порядке в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Тимофеева С.Н., выслушав мнение прокурора Пудовкиной И.А., полагавшей приговор изменить, применив ст. 64 УК РФ, адвоката Саютиной М.А., не возражавшей против удовлетворения представления в части применения ст. 64 УК РФ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шодин М.Е. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств – ***, совершенном ***, *** и *** (одно продолжаемое преступление), а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств – ***, совершенном ***, ***, *** и *** (одно продолжаемое преступление) в *** при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационном представлении государственный обвинитель Привалова Л.В. просит приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания. Указывает, что при назначении наказания по совокупности преступлений суд применил ч. 3 ст. 68 УК РФ вместо ч. 3 ст. 69 УК РФ. Кроме того, наказание Шодину М.Е. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, назначенное по правилам ст. 62, 66 УК РФ и ст. 316 УПК РФ, должно быть не более 2 лет 8 месяцев лишения свободы, а по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, назначенное по правилам ст. 62 УК РФ и ст. 316 УПК РФ, должно быть не более 3 лет 6 месяцев лишения свободы, которое является менее строгим, чем нижний предел санкции статьи, поэтому при назначении наказания ниже, чем 2 года 8 месяцев и 3 года 6 месяцев суд должен был руководствоваться правилами ст. 64 УК РФ, чего сделано не было.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч. 7 ст. 316 УПК РФ, судья постановляет обвинительный приговор в том случае, если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Как следует из п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 14 от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств, судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона.

Указанные положения закона судом первой инстанции учтены не были, что в силу п. 2 ч. 1 ст. 379, ст. 381 УПК РФ, ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, является основанием для изменения судебного решения.

Как следует из приговора, Шодин М.Е. признан виновным, в том числе в покушении на незаконный сбыт *** Ш. в ходе проверочной закупки, проведенной ***. Однако в материалах дела отсутствует постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность о проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия. Нет указания на данное постановление и в обвинительном заключении. Следовательно, оснований полагать, что проверочная закупка *** была произведена в соответствии с требованиями закона, нельзя.

При таких обстоятельствах приговор суда в части осуждения Шодина М.Е. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств *** подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

В связи с уменьшением объема обвинения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ назначенное Шодину М.Е. наказание по данной статье подлежит смягчению. Смягчению подлежит и наказание, назначенное по совокупности преступлений.

В остальном обвинение Шодина М.Е. в совершенных преступлениях обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу в процессе производства предварительного следствия, а выводы суда о том, что условия постановлении приговора без проведения судебного разбирательства соответствуют требованиям, предъявляемым ст. 314, 316 УПК РФ, являются верными.

Судом правильно дана оценка действиям осужденного по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизоды ***, *** и ***) и по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизоды *** *** и ***), которая сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, в соответствии с требованиями закона, если назначенное по правилам, предусмотренным ч. 1, 5 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, наказание является менее строгим, чем нижний предел санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то ссылки на статью 64 УК РФ не требуется.

По настоящему уголовному делу наказание осужденному Шодину М.Е. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с учетом ч. 1, 5 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, а по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с учетом ч. 1, 5 ст. 62 УК РФ должно было быть назначено не более 2 лет 8 месяцев и 3 лет 6 месяцев 20 дней лишения свободы соответственно, и не менее указанных сроков. При определении размера наказания менее указанных сроков, суд должен был руководствоваться правилами ст. 64 УК РФ, чего сделано не было, то есть судом допущено нарушение ст. 382 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания осужденному Шодину М.Е.

Однако судебная коллегия считает возможным с учетом того, что Шодин М.Е. не судим, вину признал полностью, написал явки с повинной, активно способствовал раскрытию преступлений, положительно характеризуется по месту жительства, имеет на иждивении малолетнего ребенка, а также принимая во внимание письмо начальника отдела Мичуринского МРО УФСКН России по Тамбовской области Фролова В.В., в котором он просит учесть активную помощь подсудимого следствию, признать указанные обстоятельства, смягчающие наказание осужденного Шодина М.Е. исключительными и назначить наказание Шодину М.Е. с применением правил ст. 64 УК РФ по обоим преступлениям.

Довод кассационного представления о неправильном назначении наказания Шодину М.Е. по совокупности преступлений со ссылкой на ч. 3 ст. 68 УК РФ, по мнению судебной коллегии не является основанием отмены приговора. Как следует из резолютивной части обжалуемого приговора, суд, решая вопрос о назначении наказании по совокупности преступлений, указывает о применяемом принципе – путем частичного сложения назначенных наказаний, что соответствует положению ч. 3 ст. 69 УК РФ. Таким образом, суд фактически применил ч. 3 ст. 69 УК РФ, ошибочно указав ст. 68 УК РФ, в чем судебная коллеги усматривает техническую ошибку подлежащую исправлению.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора суда, не имеется.

Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мичуринского городского суда Тамбовской области от 25 мая 2012 года в отношении Шодина М.Е. изменить.

Исключить указание об осуждении Шодин М.Е. по эпизоду от *** с прекращением в этой части уголовного дела по основаниям п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Применить при назначении наказания Шодин М.Е. правила ст. 64 УК РФ. Считать Шодин М.Е. осужденным приговором Мичуринского городского суда Тамбовской области от 25 мая 2012 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизоды ***, *** и ***), с применением ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66, ст. 64 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы без ограничения свободы, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизоды ***, *** и ***), с применением ч. 1 ст. 62, ст. 64 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы без ограничения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определить 3 года 10 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года.

В остальном приговор суда в отношении Шодина М.Е. оставить без изменения, а кассационное представление – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи