Номер обезличен
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
Президиума Смоленского областного суда
07 июля 2010 года город Смоленск
Президиум Смоленского областного суда в составе:
Председательствующего: Войтенко В.П.
Членов президиума: Калинина Д.Д., Авхимова В.А., Сухарева Г.П., Корбачева В.Ф., Перова А.Е.
С участием прокурора Смоленской области Верховцева Ю.В.
По докладу судьи Вислогузовой Г.Н.
При секретаре Чудаковой И.Е.,
рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Бычковой О.А. на приговор Заднепровского районного суда гор. Смоленска от 01 октября 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 18 марта 2010 года в отношении Новикова А.Ю. и в порядке ст.410 УПК РФ в отношении Анисифорова А.В.,
У С Т А Н О В И Л:
По приговору Заднепровского районного суда гор. Смоленска от 01 октября 2009 года
Новиков А.Ю., Дата обезличена со средне-специальным образованием, женатый, работал в ..., не судимый,
осужден с применением ст.64 УК РФ: по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа,
по ст.ст. 30 ч.1, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа.
В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание Новикову А.Ю. в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания Новикову А.Ю. исчислен с 1 октября 2009 года.
Анисифоров А.В., Дата обезличена, со средним образованием, женатый, не работал, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, ранее судимый:
1. 27 марта 2001 года по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.2 п.п. «б, в» УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден 12 сентября 2003 года условно-досрочно на неотбытый срок 9 месяцев 27 дней,
2. 6 августа 2004 года по ст.70 УК РФ к 3 годам 7 месяцам лишения свободы. Освобожден 3 августа 2007 года по отбытии срока наказания,
осужден по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы,
по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа,
по ст.ст. 30 ч.1, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа.
В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание Анисифорову А.В. в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
В действиях Анисифорова А.В. признан особо опасный рецидив преступлений.
Срок отбывания наказания Анисифорову А.В. исчислен с 2 апреля 2009 года.
Кассационным определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 18 марта 2010 года приговор в отношении Анисифорова А.В. изменен:
в действиях Анисифорова А.В. признан опасный рецидив преступлений вместо особо опасного рецидива.
Местом отбывания наказания Анисифорову А.В. назначена исправительная колония строгого режима вместо особого.
В остальном приговор в отношении Анисифорова А.В. и в полном объеме в отношении Новикова А.Ю. оставлен без изменения.
Анисифоров и Новиков признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, а также в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере; Анисифоров, кроме того, также признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства при следующих обстоятельствах.
Дата обезличена возле ... Анисифоров пытался незаконно сбыть ФИО1., участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «оперативный эксперимент», сверток из фольги с наркотическим средством диацетилморфином (героин) массой 0,088 грамма за 1000 рублей. Приобретенное наркотическое средство ФИО1 сразу же выдал сотрудникам УФСКН, ожидавшим его недалеко от указанного дома.
Дата обезличена в утром Анисифоров, действуя согласно достигнутой ранее с Новиковым А.Ю. договоренности, на совместные с Новиковым А. деньги в районе «... у неустановленного лица приобрел с целью дальнейшего сбыта наркотическое средство диацетилморфин (героин) массой не менее 0,345 грамма, которое Анисифоров и Новиков А.Ю. вместе перевезли по месту жительства Новикова А.Ю., расфасовали его по пакетикам и сверткам. Часть расфасованного наркотического средства Анисифоров передал Новикову А.Ю. для дальнейшего хранения в целях совместного сбыта. После этого Анисифоров и Новиков А.Ю. направились на ..., где Анисифоров договорился с ФИО1 о сбыте ему наркотика. В указанном месте Анисифоров и Новиков А. пытались незаконно сбыть ФИО1., участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии, полимерный пакетик с наркотическим средством - героином массой 0,345 грамма. При этом Анисифоров получил от Новикова Д.В. деньги и передал ему пакетик с наркотиком, а Новиков в это время, выполняя свою роль в совершении преступления, следил за окружающей обстановкой. Приобретенное наркотическое средство ФИО1 выдал сотрудникам УФСКН, ожидавшим недалеко от места закупки.
Непосредственно после этого Анисифоров и Новиков А.Ю. были задержаны. У Анисифорова был обнаружен и изъят полимерный пакетик с героином массой 0,500 грамма, у Новикова А.Ю. были обнаружены и изъяты 4 полимерных пакетика, два свертка из бумаги, медицинский шприц, в которых также находилось наркотическое средство - героин общей массой 4,446 грамма. Указанное наркотическое средство общей массой 4,946 грамма (4,446 + 0,500 грамма), то есть в особо крупном размере, Анисифоров и Новиков А.Ю. хранили с целью дальнейшего сбыта, то есть приготовили его к сбыту. Довести преступление до конца Анисифоров и Новиков не смогли по независящим от их воли обстоятельствам, оба были задержаны, наркотическое средство у них изъято.
В надзорной жалобе адвокат Бычкова О.А. просит о пересмотре приговора, кассационного определения в отношении Новикова А.Ю. и переквалификации его действий на ст.228 ч.2 УК РФ, предусматривающую ответственность за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, по которой назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, приговор в части его осуждения по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ отменить и дело в этой части производством прекратить в связи с непричастностью Новикова А.Ю. к совершению преступления.
Указывает, что вывод суда и кассационной коллегии о предварительном сговоре Новикова и Анисифорова на незаконный сбыт наркотика основан на предположении и не подтвержден имеющимися в деле доказательствами. В основу обвинения Новикова в двух преступлениях, связанных со сбытом наркотиков, положены доказательства, свидетельствующие о том, что наркотики были куплены на совместные деньги, расфасованы по пакетикам, разложены по карманам и находились при себе в тот момент, когда Анисифоров пытался сбыть небольшой размер наркотика при контрольной закупке. Однако такой вывод суда, по мнению адвоката, недостаточен для признания виновным Новикова в том, что он предварительно договорился с Анисифоровым на сбыт наркотика и выполнял при этом оговоренную роль в преступлении. Новиков никогда не был замечен в сбыте наркотиков, сам он является наркозависимым, героин употребляет постоянно, наркотики были приобретены на деньги Новикова А.Ю., после этого он сразу же употребил наркотик. Из показаний Новикова А.Ю. усматривается, что расфасовывал наркотики Анисифоров, причитающуюся часть отдал ему для личного потребления, он поехал с Анисифоровым, находясь в сильном наркотическом опьянении, рядом с Анисифоровым не находился и что тот делал, не видел, а зашел в павильон выпить сока.
Судом не дано оценки тому обстоятельству, что на предварительном следствии закупщик ФИО1 подтвердил показания Новикова А.Ю., что наркотик купил у Анисифорова, а Новикова А.Ю. рядом не было. Таким образом, по мнению адвоката, предварительный сговор на сбыт наркотиков является предположением суда и не может быть вменен Новикову А.Ю.
Заслушав доклад судьи Вислогузовой Г.Н., мнение прокурора Смоленской области Верховцева Ю.В. об оставлении судебных постановлений без изменений, президиум находит, что приговор суда и кассационное определение подлежат изменению по следующим основаниям.
Приговор суда в отношении Анисифорова подлежит пересмотру в порядке ст. 410 УПК РФ.
В соответствии со ст. 287 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии со ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.
Эти требования закона судом не выполнены.
Форма соучастия в совершении преступления как предварительный сговор группой лиц предполагает выполнение объективной стороны преступления обоими соучастниками, т.е. соисполнительство, либо выполнение определенной роли, направленной на достижение единого преступного результата в рамках предварительной договоренности.
По делу не приведено доказательств, свидетельствующих о том, что между Новиковым А.Ю. и Анисифоровым состоялась предварительная договоренность на сбыт наркотиков.
Осужденный Анисифоров виновным себя не признал, отрицал какое-либо участие в совершении преступления, в том числе по предварительному сговору с Новиковым А.Ю.
Из показаний Новикова А.Ю. на предварительном следствии и в суде усматривается, что он никогда не занимался сбытом наркотиков, приобретал наркотики и хранил их для личного употребления, поскольку зависим от них. С Анисифоровым знаком давно. С осени 2008 года они вместе употребляли наркотики. Дата обезличена утром Анисифоров позвонил ему, пригласил к себе домой. В доме они вместе приготовили наркотик и вместе его употребили. После этого они вместе поехали на ... для приобретения наркотика. Для этого он передал Анисифорову 1500-2000 рублей. Он, Новиков А.Ю., остался на остановке, а Анисифоров куда-то пошел, но вскоре вернулся и сказал, что надо подождать. Через час они вновь пошли на ..., где Анисифоров приобрел наркотик. Затем они пошли к нему, Новикову А.Ю., домой на ..., где Анисифоров разложил наркотики по пакетикам, часть которых передал ему.В этот момент Анисифорову кто-то позвонил, с этим человеком он договорился встретиться на остановке. Вместе с Анисифоровым пошли на остановку, где тот передал ему еще один сверток и сказал: « Положи себе». Он, Новиков А.Ю., зашел в павильон, чтобы купить сок. Анисифоров оставался на улице. Момента встречи Анисифорова и Новикова Д.В. не видел. Когда вышел из павильона его задержали сотрудники УФСКН, доставили в управление, где он выдал имевшиеся у него наркотики. Никакой договоренности с Анисифоровым на сбыт наркотиков не имел, о его действиях не знал.
Из показаний ФИО1., участвовавшего в контрольной закупке Дата обезличена, усматривается, что наркотик он купил у Анисифорова, данный факт зафиксирован материалами оперативно-розыскного мероприятия, которые судом исследованы и обоснованно признаны проведенными в соответствии с Законом « Об оперативно-розыскной деятельности». Также из показаний Новикова Д.В. видно, что Дата обезличена о покупке наркотика он договаривался по телефону с Анисифоровым.
В ходе предварительного расследования ФИО1 показал, (т.1л.д. 72-73) что Дата обезличена ему, ФИО1 продал наркотик Анисифоров, который взял в кармане своей одежды, за что он передал Анисифорову деньги в сумме 1200 рублей.
В момент передачи ему Анисифоровым наркотика подсудимый Новиков А.Ю. находился от них на расстоянии примерно 15-20 метров.
Такого же содержания изложены показания свидетеля ФИО1 и в обвинительном заключении (т.2л.д. 50).
В судебном заседании свидетель ФИО1 сначала изменил свои показания, данные на предварительном следствии, и пояснил, что не Анисифоров, а Новиков А.Ю. вытащил из кармана своей одежды наркотик и передал этот наркотик ему, ФИО1., за что он уплатил Анисифорову 1200 рублей. Однако, после оглашения его показаний на предварительном следствии, показал, что точно помнит, что наркотическое средство взял из рук Анисифорова и ему же отдал деньги ( том 2л.д. 106 )
Однако при изложении в приговоре показаний ФИО1 указано, что Новиков А.Ю. вытащил из своего кармана наркотическое средство и передал Анисифорову, который передал его ФИО1 Он, ФИО1., передал Анисифорову деньги в сумме 1200 рублей.
Кроме того, из протокола судебного заседания следует, что свидетель ФИО1 пояснил, что он показал участникам проверочной закупки на Анисифорова, как на лицо, продавшее ему наркотик. Эти показания подтверждены показаниями свидетелей, участвовавших в качестве посторонних лиц при фиксировании факта контрольной закупки Дата обезличена.
Таким образом, приведенные в приговоре доказательства не могут достоверно свидетельствовать о том, что Новиков А.Ю. принимал какое-либо участие в сбыте наркотиков по предварительному сговору с Анисифоровым.
Факт наличия у Новикова Д.Ю. при себе расфасованного наркотического средства не может бесспорно свидетельствовать о том, что он приготовили наркотик для сбыта, который не был осуществлен по независящим от них обстоятельствам, поскольку материалами дела подтверждено, что осужденный являются наркозависимым, ежедневно употребляют наркотики в достаточно больших дозах, по заключению наркологической экспертизы Новиков признан страдающими опийной наркоманией 2 стадии.
Учитывая, что имеющиеся по делу сомнения являются неустранимыми, они должны толковаться в пользу осужденных, а поэтому приговор суда и кассационное определение в отношении Новикова А.Ю. и Анисифорова подлежат изменению. По факту покушения на сбыт наркотика Дата обезличена приговор суда в отношении Новикова А.Ю. по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ подлежит отмене с прекращением дела производством за отсутствием в его действиях состава преступления. Действия Новикова необходимо переквалифицировать с ч. 1 ст. 30 и ч. 2 ст. 228 УК РФ с назначением менее строгого наказания. Действия Анисифорова подлежат переквалификации по эпизоду от Дата обезличена с ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а по эпизоду приготовления к сбыту наркотика в особо крупном размере – с ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ч. 1 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. По делу не установлено, что Анисифоров приготовил к сбыту наркотик, который при себе имел Новиков, а должен нести ответственность только за то, количество наркотика героина массой 0,500 граммов, который находился при нем и был приготовлен для сбыта.
Руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л :
Приговор Заднепровского районного суда гор. Смоленска от 01 октября 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 18 марта 2010 года в отношении Новикова А.Ю. и Анисифорова А.В. изменить:
Приговор суда и кассационное определение в части осуждения Новикова А.Ю. по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить, дело производством прекратить за отсутствием состава преступления по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.
Действия Новикова А.Ю. переквалифицировать с ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Действия Анисифорова А.В. переквалифицировать :
с ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы;
с ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы, без штрафа;
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание Анисифирову А.В. по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( эпизод от Дата обезличена), ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( эпизод от Дата обезличена, ч. 1 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, назначить в виде 7 ( семи) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном судебные постановления оставить без изменений.
Председательствующий президиума
Смоленского областного суда В.П.Войтенко