№ 44-У-60/2011

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Смоленского областного суда

06 июля 2011 года г. Смоленск

Президиум Смоленского областного суда в составе:

председательствующего Войтенко В.П.,

членов президиума: Калинина Д.Д., Струженкова А.Ф., Авхимова В.А., Сухарева Г.П., Корбачева В.Ф., Коршуновой Л.А.,

с участием и.о. прокурора Смоленской Сенченкова Г.П.,

при секретаре Бахмутове М.И.,

по докладу судьи Агальцова В.П.,

рассмотрев надзорную жалобу осужденного Бабаева Р.Б.о. и надзорное представление и.о. прокурора Смоленской области Лосева В.В. на приговор Смоленского районного суда Смоленской области от 10 марта 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 14 апреля 2011 года,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Смоленского районного суда Смоленской области от 10 марта 2011 года

Бабаев Р.Б.о., (дата) года рождения, уроженец ..., судим:

15.10.2009 года мировым судьей судебного участка № 5 г. Смоленска по ч. 1 ст. 231 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; 30.09.2010 года испытательный срок продлен на 2 месяца;

21.10.2010 года мировым судьей судебного участка № 5 г. Смоленска по ч. 1 ст. 167 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ с учетом ст. 62 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 21.10.2010 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 21.10.2010 года окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 14 апреля 2011 года приговор изменен:

исключено из вводной части приговора указание на судимость Бабаева Р.Б.о. по приговору от 15.10.2009 года;

исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении Бабаевым Р.Б.о. преступления в период условного осуждения;

из резолютивной части приговора исключено указание об отмене условного осуждения по приговору от 21.10.2010, а также о назначении наказания по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ;

постановлено считать Бабаева Р.Б.о. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ с учетом ст. 62 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

постановлено приговор мирового судьи судебного участка № 5 г. Смоленска от 21.10.2010 года исполнять самостоятельно.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Бабаев Р.Б.о. признан виновным в незаконном приобретении, хранении, изготовлении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере в период времени (дата) .

В надзорной жалобе осужденный Бабаев Р.Б.о. выражает несогласие с приговором и кассационным определением лишь в части назначенного наказания, считая его чрезмерно суровым. Указывает, что суд не в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства – он вину признал полностью, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию преступления, добровольно выдал наркотические средства, имеет малолетнего ребенка, от его действий никто не пострадал, он употреблял марихуану один, при этом никто его не видел. Просит снизить назначенное наказание, применив ст. 73 УК РФ или ст. 64 УК РФ.

В надзорном представлении и.о. прокурора Смоленской области Лосев В.В. ставит вопрос об отмене кассационного определения и направлении дела на новое кассационное рассмотрение в связи с фундаментальным нарушением норм уголовного материального права. Прокурор считает, что кассационная инстанция необоснованно исключила из приговора суда применение ст. 70 УК РФ, поскольку новое преступление, относящееся к категории тяжкого Бабаев Р.Б.о. совершил в период условного осуждения по приговору от 21 октября 2010 года. Диспозиция ч. 5 ст. 74 УК РФ не имеет альтернативы и влечет за собой безусловную отмену условного наказания. В такой ситуации суд не имеет право трактовать уголовный материальный закон по своему усмотрению.

Заслушав доклад судьи Агальцова В.П., мнение и.о. прокурора Смоленской области Сенченкова Г.П. в поддержание надзорного представления и полагавшего необходимым направить дело на новое кассационное рассмотрение, президиум находит, что приговор Смоленского районного суда Смоленской области от 10 марта 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 14 апреля 2011 года в отношении Бабаева Р.Б.о. подлежат изменению с учетом следующего.

Суд признал доказанным, что Бабаев Р.Б.о. незаконно в (дата) на поле, расположенном возле ..., незаконно приобрел наркосодержащее растение конопли (просторечье, а по научному канабис-(марихуана)), перенес коноплю в сарай, измельчил ее и высушил, тем самым изготовил без цели сбыта наркотическое средство в особо крупном размере- каннабис (марихуана) общей массой 1604,4 грамма, которое незаконно хранил до (дата) .

Таким образом, суд признал Бабаева Р.Б.о. виновным в незаконном приобретении, хранении и изготовлении наркотического средства в особо крупном размере канабис( марихуаны).

Однако, согласно действующему законодательству измельчение, высушивание или растирание растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, растворение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п., в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление наркотических средств (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14).

Поэтому из обвинения Бабаева Р.Б.о. подлежит исключении квалифицирующий признак «незаконное изготовление наркотического средства в особо крупном размере».

Наказание Бабаеву Р.Б.о. снижению не подлежит, поскольку оно назначено в минимальном размере санкции закона, по которому он осужден. Данное наказание является справедливым.

Доводы, изложенные в надзорном представлении прокурора не подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 405 УПК РФ пересмотр в порядке надзора обвинительного приговора и последующих судебных решений, вынесенных в связи с его обжалованием, по основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, допускаются в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательстве были допущены фундаментальные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на законность приговора, определения или постановления суда. К фундаментальным нарушениям относятся нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли за собой постановление приговора незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей, а равно лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления прав, гарантированных УПК РФ, на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон либо существенно ограничили эти права, если такие лишения или ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда.

Согласно п. 3 ст. 73 УК РФ при условном осуждении испытательный срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.

Из материалов дела следует, что новое преступление Бабаев Р.Б.о. совершил до вступления предыдущего приговора от 21.10.2010 в законную силу.

Поэтому судебная коллегия приняла обоснованное решение об исключении из приговора указания об отмене осужденному условного осуждения по приговору от 21.10.2010 и назначении ему окончательного наказания с применением ст. 70 УК РФ.

Кассационное определение от 14.04.2011 вступило в законную силу.

В надзорном представлении не приведены обстоятельства, свидетельствующие о допущении судебной коллегией фундаментальных нарушений уголовно-процессуального закона.

Ссылка на произвольное толкование судебной коллегией нормы материального закона – ст. 70 УК РФ не является основанием для пересмотра судебного решения в порядке надзора, влекущего ухудшение положения Бабаева Р.Б.о..

На основании изложенного и, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Смоленского районного суда Смоленской области от 10 марта 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 14 апреля 2011 года в отношении Бабаева Р.Б.о. изменить:

исключить из обвинения квалифицирующий признак «незаконное изготовление наркотического средства в особо крупном размере».

В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения, надзорную жалобу осужденного и надзорное представление и.о. прокурора Смоленской области Лосева В.В. – без удовлетворения.

Председательствующий президиума

Смоленского областного суда В.П. Войтенко