КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Смоленск 5 августа 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:
председательствующего: Васильевой Н.В.
судей: Волошина Е.К. и Румянцевой И.М.
при секретаре: Пастарнаковой И.Ю.,
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видеоконференцсвязи кассационную жалобу осужденного Кожемякина В.А. на приговор Велижского районного суда Смоленской области от 23 июня 2010 года, которым
Кожемякин В.А., ранее не судимый,
осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Осужденный Кожемякин В.А. взят под стражу из зала суда. В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей со 2 по 3 марта 2010 года.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Васильевой Н.В., объяснение осужденного Кожемякина В.А. и адвоката Кошелюка И.П., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Гайдуковой О.В. об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия
у с т а н о в и л а :
По приговору суда Кожемякин В.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
В судебном заседании Кожемякин В.А. виновным себя признал полностью.
В кассационной жалобе осужденный Кожемякин В.А. просит приговор изменить и снизить ему наказание. Считает, что приговор не соответствует принципу справедливости, судом не учтено, что он приобрел наркотическое средство для личного потребления, он характеризуется положительно, признал вину и чистосердечно раскаялся, не препятствовал следствию.
В возражении на кассационную жалобу заместитель прокурора Велижского района Табуркина Л.В. просит оставить приговор без изменения.
Адвокат Кошелюк И.П., выражая отношение к кассационной жалобе Кожемякина В.А., просит удовлетворить ее и снизить Кожемякину В.А. наказание.
При рассмотрении кассационной жалобы осужденный Кожемякин В.А. и адвокат Кошелюк И.П. просили учесть, что Кожемякина склонили к совершению преступления сотрудники наркоконтроля.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
Из положений ст.88 УПК РФ подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.
Судом данные требования закона в полной мере не выполнены. Ни одному доказательству, положенному в основу приговора, не дано оценки с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
При этом не учтены требования ст.89 УПК РФ, в соответствии с которой в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.
Согласно ст.73 УПК РФ.
Судом не проверено, имелись ли основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Кожемякина В.А. в соответствии с требованиями ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» либо имела место провокация, то есть склонение к совершению противоправных действий, что прямо запрещено ст.5 названного Закона.
При этом не установлено и не приведено в приговоре доказательств, подтверждающих, что Кожемякин В.А. сбывал или намеревался сбыть марихуану до обращения к нему А..
В приговоре не получили оценки показания подсудимого Кожемякина В.А. о том, что он собрал коноплю и высушил ее для личного потребления, а А. уговорил его продать 10 стаканов марихуаны, уговаривал несколько дней. Он не знал, сколько стоит стакан марихуаны, цену назвал А..
Свидетель А. не был допрошен по этим обстоятельствам, а суд ограничился лишь оглашением его показаний, данных на предварительном следствии.
Не учтено судом, что в соответствии с п.9 ст.8 указанного Закона оперативно-розыскное мероприятие – гласное обследование помещений даже с санкции суда не может производиться при наличии возбужденного уголовного дела. В соответствии со ст.182 УПК РФ в рамках возбужденного дела может быть проведено лишь такое следственное действие как обыск с санкции суда.
Не приведено в приговоре и доказательств, свидетельствующих о том, что обнаруженное наркотическое средство массой 1,67 г. Кожемякин хранил с целью сбыта. Его доводы о том, что указанное наркотическое средство он хранил для себя, судом не опровергнуты. Не учтено, что по заключению наркологической судебной экспертизы у Кожемякина обнаруживаются признаки наркомании каннабиноидами.
В силу п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ основанием отмены приговора является несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.
При новом рассмотрении суду следует полно и объективно исследовать все представленные стороной обвинения и защиты доказательства и дать им оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности в их совокупности, дать оценку доводам осужденного и его защитника о склонении Кожемякина к совершению преступления сотрудниками наркоконтроля, и принять законное и обоснованное решение.
В связи с тем, что органами предварительного следствия, а затем судом в отношении Кожемякина В.А. была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, указанную подписку он не нарушал, являлся по вызову в суд, мера пресечения в виде заключения под стражу ему избрана в связи с осуждением к лишению свободы, судебная коллегия не находит оснований для избрания ему меры пресечения в виде заключения под стражу. В связи с этим он подлежит освобождению из-под стражи.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
Приговор Велижского районного суда Смоленской области от 23 июня 2010 года в отношении Кожемякина В.А. отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.
Кожемякина В.А., из-под стражи освободить.
Председательствующий: Н.В. Васильева
Судьи: Е.К. Волошин
И.М. Румянцева
а