Судья Хлебников А.Е. дело №22-2367/10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
07 октября 2010 года гор.Смоленск
Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:
председательствующего: Безыкорновой В.А.
судей: Журковой Н.В., Румянцевой И.М.
при секретаре: Тихоновой А.С.
рассмотрев в судебном заседании, с использованием системы видеоконференцсвязи, кассационные жалобы осужденного Лямина А.М. и адвоката Гашиной Е.А. в защиту его интересов, на приговор Заднепровского районного суда гор.Смоленска от 07 июля 2010 года, которым
ЛЯМИН ... ранее судимый:
...
...
...
...
осужден:
по ч.3 ст.30 – п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа;
по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ (по 4 преступлениям) в виде 5 лет лишения свободы с ограничением свободы на 1 год, за каждое преступление;
по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.
В силу ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 9 лет лишения свободы без штрафа с ограничением свободы на 2 года.
В соответствии с ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, окончательно назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, без штрафа, с ограничением свободы на 2 года.
В силу ч.1 ст.53 УК РФ, при отбывании дополнительного наказания в виде ограничения свободы, установлены следующие ограничения: не уходить из жилища ежедневно с 22 до 06 часов; не выезжать за приделы территории гор.Смоленска; не посещать места массовых и иных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях; не изменять места жительства или пребывания и места работы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы; 4 раза в месяц являться в данный орган для регистрации.
Осужденный Лямин А.М. содержится под стражей; срок отбывания наказания постановлено исчислять с 12 апреля 2010 года.
В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей в период с 30 июня 2007г. по 28 сентября 2007г. и с 16 по 18 октября 2009 года.
По делу разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Журковой Н.В., объяснения осужденного Лямина А.М., адвоката Гашиной Е.А. и защитника Никешкиной Т.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Гайдуковой О.В., полагавшей приговор оставить без изменения, а жалобы – без удовлетворения, судебная коллегия
У с т а н о в и л а:
Приговором суда Лямин А.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере – смеси, массой 0,81 г., содержащую в своем составе диацетилморфин (героин); в четырех покушениях на незаконный сбыт наркотических средств – смеси, массой 0,45г., 0,13г., 0,22г., 0,04г., содержащую в своем составе диацетилморфин (героин) и в незаконном хранении без цели сбыта такого же наркотического средства в крупном размере - массой 0,56 г.
Преступления им совершены ..., соответственно, на территории гор.Смоленска, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В суде Лямин А.М. признал свою вину в хранении наркотических средств без цели сбыта, в остальном – не признал.
В кассационной жалобе осужденный Лямин А.М., выражая несогласие с приговором, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В нарушение требований ч.4 ст.303 УПК РФ, приговор основан на доказательствах, достоверность которых вызывает сомнения.
Полагает, что показания свидетелей 1, 2 указывающих на тот факт, что он занимался сбытом наркотиков, не могут служить доказательством его вины, поскольку свои показания они давали в условиях, исключающих с ним визуальный контакт, а это не исключает того факта, что они сами страдают наркоманией, и, соответственно, вынуждены сотрудничать с сотрудниками правоохранительных органов. Обращает внимание, что данные свидетели в суде не могли вспомнить номер телефона, по которому они ему звонили. При задержании у него было изъято 2 сотовых телефона, однако ни судебно-компьютерной, ни фоноскопической экспертиз не проводилось. Судом этим доводам оценки не дано.
Указывает, что при исследовании судом вещественных доказательств, упаковка и цвет наркотических средств не соответствует их описанию в обвинительном заключении. Сравнительного исследования этому судом не проводилось.
Полагает, что следователем при назначении и производстве судебной экспертизы были нарушены требования уголовно-процессуального закона, что повлекло нарушение его прав, закрепленных в ч.3 ст.14 УПК РФ, должно толковаться в его пользу. По его мнению, заключения таких экспертиз, не могут быть использованы в качестве доказательств его вины, а справки об исследовании не могут являться доказательствами по делу, т.к. лицо, проводившее исследование не является участником судопроизводства.
Указывает, что в соответствии с положением Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств, не подлежат уголовной ответственности люди, совершившие незаконные операции с комбинированными препаратами, если при определении дозы наркотиков не было учтено веса наркотических наполнителей. Изъятое вещество у 1, 2 представляло собой смесь, которую эксперт признал чистым героином.
Ссылается на то, что по событиям от 11.04.2010 года суд не проверил должным образом его алиби.
Указывает, что в ходе следствия игнорировались его требования о замене адвоката Куляева С.А., а адвокат Гашина Е.А. участвовала только в стадии составления обвинительного заключения, чем было нарушено его право на защиту.
Обращает внимание, что показания свидетеля 3 не полно отражены в протоколе судебного заседания.
Кроме этого, указывает, что при назначении наказания суд не учел степень и серьезность его заболевания, отраженного в выписке из амбулаторной карты и заключении судебно-медицинской экспертизы.
С учетом вышеуказанных обстоятельств, просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение в ином составе судей.
Адвокат Гашина Е.А. в кассационной жалобе в защиту осужденного Лямина А.М. указывает, что приговор является незаконным и необоснованным.
Полагает, что вина Лямина А.М. по всем эпизодам покушения на сбыт наркотических средств, не доказана.
По обстоятельствам проверочной закупки, проведенной 11 апреля 2010 года, у Лямина А.М. имеется алиби, которое в суде подтвердила свидетель 4 .
Считает, что поскольку вина Лямина не доказана, состоятельность других проверочных закупок у стороны защиты вызывает большие сомнения, просит приговор суда изменить: по всем эпизодам покушения на сбыт наркотических средств Лямина А.М. оправдать, а по ч.1 ст.228 УК РФ снизить назначенное ему наказание.
В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Тарасов А.Н. просит об оставлении их без удовлетворения, а приговора - без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.
Из материалов дела видно, что выводы суда о доказанности вины Лямина А.М. в совершенных преступлениях основаны на достоверных доказательствах, непосредственно, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, полно изложенных в приговоре, анализ и оценка которым даны судом.
Оценка доказательств по делу дана в соответствии с требованиями ст.ст.17, 88 УПК РФ, по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности.
Судом первой инстанции вина Лямина А.М. установлена:
По факту покушения на сбыт наркотических средств 16.04.2009г.: материалами документирования оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», из которых следует, что закупщик 1 приобрел у Лямина А.М. за 1700 рублей наркотическое средство – смесь, содержащую в своем составе героин (диацетилморфин) массой 0,81 гр.; показаниями свидетелей 1, 5 участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве понятых, 6 – сотрудника ОУР ЛОВД ст.Смоленск, подтвердивших данное обстоятельство; актом добровольной выдачи закупщиком 1 фольгированного свертка с веществом светло-бежевого цвета; справкой и заключением химической экспертизы, из которых следует, что выданное 1 вещество является наркотическим средством – смесью, содержащей в себе героин (диацетилморфин), массой 0,81гр.; протоколами предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего, из которых видно, что 1, 5 опознали Лямина А.М., как лицо, сбывшее 1 в ходе проведения «проверочной закупки» наркотическое средство.
По факту покушения на сбыт наркотических средств 16.02.2010 года: доказательствами, собранными в рамках оперативно-розыскных мероприятий, из которых следует, что закупщик 1 приобрел у Лямина А.М. за 1200 рублей наркотическое средство – смесь, содержащую в своем составе героин (диацетилморфин) массой 0,45 гр.; показаниями свидетелей 1, 5, участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве понятых, 6, 7 – сотрудников ОУР ЛОВД ст.Смоленск, подтвердивших данное обстоятельство; актом добровольной выдачи закупщиком 1 фольгированного свертка с веществом светло-бежевого цвета; справкой и заключением химической экспертизы, из которых следует, что выданное 1 вещество является наркотическим средством – смесью, содержащей в себе героин (диацетилморфин), массой 0,44 гр.; протоколами предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего, из которых видно, что 1, 5 опознали Лямина А.М., как лицо, сбывшее 1 в ходе проведения «проверочной закупки» указанное наркотическое средство.
По факту покушения на сбыт наркотического средства 09.03.2010 года: доказателшьствами, собранными в рамках оперативно-розыскных мероприятий, из которых следует, что закупщик 1 за 1200 рублей приобрел у Лямина А.М. наркотическое средство – смесь, содержащую в своем составе героин (диацетилморфин) массой 0,13 гр.; показаниями свидетелей 1, 5, участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве понятых, 6, 8 – сотрудников ОУР ЛОВД ст.Смоленск, подтвердивших данное обстоятельство; актом добровольной выдачи закупщиком 1 одноразового медицинского шприца с жидкостью светло-бежевого цвета; справкой и заключением химической экспертизы, из которых следует, что выданное 1 вещество является наркотическим средством – смесью, содержащей в себе героин (диацетилморфин), массой 0,13гр.; протоколами предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего, из которых видно, что 1, 5 опознали Лямина А.М., как лицо, сбывшее 1 в ходе проведения «проверочной закупки» наркотическое средство.
По факту покушения на сбыт наркотического средства 30.03.2010г.: материалами документирования оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», из которых следует, что закупщик 2 за 1200 рублей приобрел у Лямина А.М. наркотическое средство – смесь, содержащую в своем составе героин (диацетилморфин) массой 0,22 гр.; показаниями свидетелей 2, 5 , участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве понятых, 6, 8 – сотрудников ОУР ЛОВД ст.Смоленск, подтвердивших данное обстоятельство; актом добровольной выдачи закупщиком 2 прозрачного полимерного пакетика с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета; справкой и заключением химической экспертизы, из которых следует, что выданное 2 вещество является наркотическим средством – смесью, содержащей в себе героин (диацетилморфин), массой 0,21гр.; протоколами предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего, из которых видно, что 2, 5 опознали Лямина А.М., как лицо, сбывшее 2 в ходе проведения «проверочной закупки» наркотическое средство.
По факту покушения на сбыт наркотического средства 11.04.2010г.: доказательствами, собранными в рамках оперативно-розыскных мероприятий, из которых следует, что закупщик 2 приобрел у Лямина А.М. за 1200 рублей наркотическое средство – смесь, содержащую в своем составе героин (диацетилморфин) массой 0,04 гр.; показаниями свидетелей 2, 5, участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве понятых, 6, 8 – сотрудников ОУР ЛОВД ст.Смоленск, подтвердивших данное обстоятельство; актом добровольной выдачи закупщиком 2 одноразового медицинского шприца с жидкостью светло-бежевого цвета; справкой и заключением химической экспертизы, из которых следует, что выданное 2 вещество является наркотическим средством – смесью, содержащей в себе героин (диацетилморфин), массой 0,04гр.; протоколами предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего, из которых видно, что 2, 5 опознали Лямина А.М., как лицо, сбывшее 2 в ходе проведения «проверочной закупки» наркотическое средство; актом личного досмотра Лямина А.М., при котором у него были обнаружены и изъяты: сверток из желтой бумаги с комком вещества светло-бежевого цвета, шприцы в заводской упаковке и шприцы с иглами без упаковок, бутыльки, вата в пакетике, деньги достоинством 10 рублей, которые были использованы при контрольной закупке.
Все вышеуказанные доказательства согласуются между собой и ничем не опровергаются, поэтому суд, признавая вину Лямина А.М. установленной, правильно взял их в основу приговора.
При таких обстоятельствах, с доводами кассационных жалоб о недоказанности вины Лямина А.М. в совершении вышеуказанных преступлений согласиться нельзя.
Из материалов уголовного дела видно, что при проведении проверочных закупок, сотрудники УФСКН действовали при наличии оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона от 12.08.1995г. (с последующими изменениями, внесенными 26.12.2008г. ФЗ №293-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Считать, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам уголовного дела, и что приговор основан на доказательствах, достоверность которых вызывает сомнения, т.е. на недопустимых доказательствах, как об этом утверждается в кассационных жалобах, нет оснований, поскольку доказательства, на которых основаны выводы суда, получены с соблюдением уголовно-процессуального закона, поэтому являются допустимыми.
Доводы осужденного Лямина А.М. о том, что показания свидетелей 1, 2 о сбыте им наркотика, не могут служить доказательством его вины, поскольку, по его мнению, свои показания они давали в условиях, исключающих визуальный контакт, что не исключает их вынужденного сотрудничества с сотрудниками правоохранительных органов, несостоятельны, так как являются его предположением и опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.
Данные свидетели были допрошены с соблюдением требований ч.5 ст.278 УПК РФ, с целью обеспечения их безопасности, их показания согласуются с совокупностью других доказательств, исследованных судом и приведенных в приговоре.
Не проведение по делу судебно-компьютерной и фоноскопической экспертизы, на что в своей жалобе ссылается осужденный, не свидетельствует о его невиновности, поскольку по делу имеется совокупность иных доказательств, позволивших суду придти к обоснованному выводу о доказанности его вины.
Из протокола судебного заседания от 18 июня 2010 года видно, что при обозрении вещественных доказательств, приобщенных к материалам дела: бумажных конвертов с изъятыми при личном досмотре у Лямина наркотиком, денежными средствами и другими предметами в ходе обыска его квартиры, Лямин подтвердил, что у него были изъяты именно эти предметы.
Из материалов дела (актов добровольной выдачи приобретенных закупщиками у осужденного наркотиков, справок об их исследовании, заключений криминалистических экспертиз) видно, что упаковка и описание изъятых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий наркотических средств, представленных для химического исследования, соответствуют их первоначальному описанию.
Назначение судебных экспертиз по делу произведено в соответствии с требованиями ст.198 УПК РФ, нарушены не были.
Из протоколов ознакомления обвиняемого с заключениями экспертиз, видно, что Лямин А.М., во всех случаях, в соответствии с требованиями ст.206 УПК РФ, была предоставлена возможность ознакомиться с заключениями экспертов, отчего он отказался в присутствии адвоката.
Данные обстоятельства опровергают доводы жалобы Лямина А.М. в этой части.
Несостоятельна ссылка осужденного и на Конвенцию ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств, в соответствии с которой, по его мнению, не подлежат уголовной ответственности лица, совершившие незаконные операции с комбинированными препаратами, поскольку, в соответствии с требованиями закона, в тех случаях, когда наркотическое средство, включенное в список 1 входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси.
Судом тщательно проверялось алиби осужденного Лямина по эпизоду покушения на сбыт наркотических средств от 11.04.2010г..
Исследовав все доказательства, представленные по этому эпизоду: показания свидетелей 5, 9, 1; заключения химической экспертизы; протоколом изъятия у Лямина денежной купюры достоинством 10 рублей № ПК 6913619, которая была выдана закупщику 1 в ходе проведения проверочной закупки, суд пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что все эти доказательства в своей совокупности неопровержимо свидетельствуют о том, что около 21 часа 50 минут 11.04.2010 года Лямин незаконно реализовал 1 наркотическое средство.
Суд дал правильную оценку и показаниям свидетеля защиты 4 ., указав, что ее показания о времени нахождения у нее Лямина А.М., являются лишь предположением.
И в ходе следствия и в ходе судебного разбирательства Лямину А.М. было надлежащим образом обеспечено его право на защиту. Каких-либо заявлений о замене адвоката Куляева С.А., как это видно из материалов дела, им не подавалось, чем опровергаются доводы его жалобы и в этой части.
Несостоятельными находит судебная коллегия и доводы жалобы осужденного в той части, что в протоколе судебного заседания не полно отражены показания свидетеля 3 , поскольку замечания на протокол судебного заседания им не приносились, положения ч.7 ст.259 УПК РФ судом ему разъяснялись.
Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Ляминым А.М. преступлений и придти к правильному выводу о квалификации его действий.
Наказание осужденному Лямину А.М. назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60, 61, 63 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных об его личности и всех обстоятельств по делу.
К смягчающим наказание обстоятельствам суд отнес наличие у Лямина А.М. малолетнего ребенка, состояние его здоровья, на что он указывает в своей жалобе, а по эпизоду незаконного хранения наркотических средств также признание им своей вины.
Отягчающим обстоятельством суд признал наличие в действиях Лямина А.М. опасного рецидива преступлений.
Наказание Лямину А.М. назначено по правилам ч.2 ст.68 и ст.66 УК РФ.
Оснований для применения ст.ст.62, 64 и 73 УК, у суда не имелось.
Назначенное Лямину А.М. наказание соответствует содеянному, данным о его личности, всем обстоятельствам дела, определено в соответствии с требованиями уголовного закона и не является ни чрезмерно суровым, ни чрезмерно мягким.
Оснований для снижения наказания, как об этом в своих жалобах ставят вопрос осужденный и адвокат, судебная коллегия не находит.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Заднепровского районного суда гор.Смоленска от 07 июля 2010 года в отношении ЛЯМИНА ... оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Лямина А.М. и адвоката Гашиной Е.А. – без удовлетворения.
Председательствующий: Безыкорнова В.А.
Судьи: Журкова Н.В.
Румянцева И.М.
а