Судья Кожевников И.В. Дело № 22 – 2750
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
25 ноября 2010 года г. Смоленск
Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:
председательствующего Фурман Т.А.,
судей Курпас М.В., Журковой Н.В.,
при секретаре Великановой О.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя – помощника прокурора Заднепровского района г. Смоленска Ганина А.В., кассационную жалобу и дополнения осужденной Жаборовой Ж.Ж. на приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 31 августа 2010 года, которым:
Жаборова Ж., <........> ранее судимая:
08.09.2009 года <........> по ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года,
признана виновной и осуждена по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы;
по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за совершение двух преступлений к 7 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы за каждое преступление;
по ч. 1 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы;
по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 1 году лишения свободы без ограничения свободы;
по совокупности совершенных преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ наказание Жаборовой Ж.Ж. определено путем частичного сложения назначенных наказаний – лишение свободы сроком на 10 лет;
в силу ст. 70 и ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору <........> от 08.09.2009 года и наказание по этому приговору частично присоединено к наказанию по настоящему приговору, окончательно назначено Жаборовой Ж.Ж. наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима сроком на 12 лет без штрафа и ограничения свободы.
Срок отбывания наказания Жаборовой Ж.Ж. постановлено исчислять с 15 апреля 2010 года.
Мера пресечения в отношении осужденной Жаборовой Ж.Ж. оставлена содержание под стражей.
Несовершеннолетний Ж.Н. (дата) передан на попечение Ж. (дата) .
Решена судьба вещественных доказательств по делу.
Заслушав доклад судьи областного суда Курпас М.В. о материалах дела, доводах кассационной жалобы и кассационного представления, выступление прокурора Гайдуковой О.В., поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей приговор изменить, объяснения осужденной Жаборовой Ж.Ж. и адвоката Немковой М.Е., поддержавших доводы кассационной жалобы и полагавших приговор отменить, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
По приговору суда Жаборова Ж.Ж. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в организации и содержании притона для потребления наркотических средств.
Преступления совершено (дата) ... при обстоятельствах, приведенных в приговоре суда.
В судебном заседании Жаборова Ж.Ж. виновной себя не признала.
В кассационном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора Заднепровского района г. Смоленска Ганин А.В. ставит вопрос об изменении приговора и исключении из осуждения по ч. 1 ст. 232 УК РФ, автор указывает, что действия Жаборовой Ж.Ж. образуют объективную сторону содержания притона, но не его организацию.
В кассационной жалобе и дополнениях осужденная Жаборова Ж.Ж. просит приговор отменить и прекратить уголовное дело по всем эпизодам обвинения. В обоснование приводит доводы о том, что выводы суда о ее виновности основаны на недопустимых доказательствах. В частности, оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки», осуществленные (дата) , по мнению осужденной, проведены с существенным нарушением уголовно-процессуальных норм, в связи с чем добытые в ходе указанных мероприятий доказательства не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Первоначальный факт сбыта наркотических средств был установлен в рамках оперативного мероприятия (дата) . Уголовное дело по данному факту также было возбуждено (дата) . Последующие оперативные мероприятия «контрольные закупки», проведенные (дата) были направлены не на установление обстоятельств возбужденного дела, а на формирование новых самостоятельных эпизодов. Более того, инициаторами указанных закупок выступали лица, направляемые сотрудниками ЛОВД, что свидетельствует о провокационном характере действий сотрудников ЛОВД. Оспаривая допустимость положенных в основу обвинительного приговора доказательств, осужденная также указывает, что свидетели обвинения Р. и И., производившие контрольные закупки действовали в интересах следствия, поэтому заинтересованы в исходе дела. Лица, присутствовавшие при проведении контрольных закупок в качестве понятых, имевшие место события наблюдали частично, показания давали со слов свидетелей Р. и И., поэтому они не могут расцениваться как допустимые доказательства. Более того, у кого конкретно Р. и И. приобретали наркотические средства, данные свидетели пояснить не смогли.
Вместе с тем, выдвинутое ею алиби о нахождении в период проведения оперативного мероприятия (дата) у знакомой после посещения ребенком стоматологической поликлиники, судом не проверено. Довод о том, что наркотических средств по месту жительства она не хранила, а перед началом обыска в доме находились сотрудники ЛОВД, судом во внимание не принят. Однако свидетели П. и С. подтвердили, что все, приходившие к ней в дом приносили с собой героин для того, чтобы его приготовить и употребить. Данные обстоятельства, по мнению осужденной, свидетельствуют о том, что обнаруженное в ее доме наркотическое средство ей не принадлежало и не может служить доказательством ее виновности в незаконном обороте наркотических средств. Осужденная также обращает внимание, что использованные в ходе контрольной закупки, помеченные денежные купюры ни у нее, ни в ее доме найдены не были. Оспаривая обоснованность осуждения по ч. 1 ст. 232 УК РФ осужденная, анализируя положения вышеуказанной нормы материального права, указывает, что каких-либо действий направленных на организацию либо содержание притона для потребления наркотических средств она не совершала. Вывод суда о ее виновности в совершении указанного преступления основан исключительно на показаниях свидетелей С. и П.. Однако данные лица являются наркозависимыми, и их показания не подтверждаются другими исследованными по делу доказательствами.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.
Выводы суда о доказанности вины осужденной в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств основаны на собранных по делу доказательствах, непосредственно, всесторонне и объективно исследованных в судебном заседании.
Вина осужденной в покушениях на сбыт наркотических средств (дата) и (дата) подтверждается показаниями свидетеля Р. о том, что в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий (дата) и (дата) он приобретал у Жаборовой Ж.Ж. наркотическое средство. При этом о приобретении наркотического средства – 1 грамма героина он договаривался с осужденной заранее. На служебной автомашине с сотрудниками милиции и понятыми он приезжал на улицу, на которой находился дом Жаборовой Ж.Ж.. Под наблюдением понятых подходил к дому, передавал осужденной деньги и забирал у нее наркотическое средство, которое затем добровольно выдавал сотрудникам милиции в салоне автомобиля; показаниями свидетеля Ф., участвовавшего в качестве понятого при проведении проверочных закупок наркотиков у Жаборовой Ж.Ж. и подтвердившего факты приобретения (дата) и (дата) Р. у Жаборовой Ж.Ж. наркотического средства; постановлениями о проведении проверочных закупок; данными протоколов предъявления лица для опознания, в соответствии с которыми Р. опознал Жаборову Ж.Ж. как женщину, которая продала ему (дата) медицинский шприц с веществом светло-бежевого цвета, (дата) – фольгированный сверток с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета; актами добровольной выдачи Р. (дата) медицинского шприца с веществом светло-бежевого цвета, (дата) – фольгированного свертка с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета; справками об исследовании и заключениями экспертов, в соответствии с которыми в выданных Р. (дата) шприце содержится диацетилморфин (героин) массой 0,07 грамма; (дата) свертке из фольги диацетилморфин (героин) массой 0,56 грамма; актами личного досмотра Р. и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.
Вина Жаборовой Ж.Ж. в покушении на сбыт наркотических средств (дата) подтверждается показаниями свидетеля И. о том, что в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий (дата) он приобретал у Жаборовой Ж.Ж. наркотическое средство. Совместно с сотрудниками милиции он приезжал к месту, где должна была состояться контрольная закупка, под наблюдением понятых передавал осужденной деньги и забирал у нее наркотическое средство, которое впоследствии в салоне автомобиля выдавал сотрудникам милиции; показаниями свидетеля Ф., участвовавшего в качестве понятого при проведении проверочной закупки наркотических средств и подтвердившего факт приобретения (дата) И. у Жаборовой Ж.Ж. наркотического средства; постановлением о проведении проверочной закупки; данными протоколов предъявления лица для опознания, в соответствии с которыми И. опознал Жаборову Ж.Ж. как женщину, которая (дата) продала ему фольгированный сверток с порошком светло-бежевого цвета, а также Ф. опознал Жаборову Ж.Ж. как женщину, которая (дата) продала И. сверток из фольги с наркотическим средством; актом добровольной выдачи И. (дата) фольгированного свертка с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета; справкой об исследовании и заключением эксперта, в соответствии с которыми выданное И. (дата) в свертке из фольги вещество – диацетилморфин (героин) массой 0,64 грамма; актами личного досмотра И. и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.
Вина Жаборовой Ж.Ж. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств подтверждается показаниями свидетеля З. участвовавшей в качестве понятой при задержании Жаборовой Ж.Ж. (дата) и при проведении обыска в ее жилище, в ходе которого обнаружены и изъяты ангидрит уксусной кислоты, два пакетика с наркотическим средством; данными протокола обыска в жилище Жаборовой Ж.Ж., в ходе которого обнаружены и изъяты два фольгированных свертка с порошкообразным веществом светло-коричневого цвета, 28 полимерных пакетиков, флаконы, инъекционные иглы и другие предметы; справкой об исследовании заключением эксперта, в соответствии с которыми изъятое в ходе обыска порошкообразное вещество – диацетилморфин (героин) общей массой 0,2 грамма; в 28 пакетиках выявлено следовое количество героина, в флаконах и инъекционных иглах обнаружено наркотическое средство –смесь, в которую входит героин; и другими доказательствами, полно изложенными в приговоре.
Доводы кассационной жалобы осужденной о недопустимости доказательств, положенных в основу приговора, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку вопреки этим доводам при проведении контрольных закупок не допущено таких существенных нарушений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которые давали бы основания для переоценки собранных по делу доказательств.
Доводы Жаборовой Ж.Ж. о заинтересованности свидетелей Р. и И. в исходе дела, приведенные в кассационной жалобе, аналогичны доводам защиты в судебном заседании. Данные доводы надлежащим образом проверены в судебном заседании и обоснованно отвергнуты как не нашедшие подтверждения. В связи с чем вывод суда о допустимости оспариваемых доказательств является правильным. Показания свидетелей Р. и И. подробны и последовательны, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и согласуются с другими доказательствами.
Алиби осужденной связанное с заявлениями о нахождении в период проведения оперативно-розыскных мероприятий у знакомой, а также о нахождении по месту жительства перед проведением обыска сотрудников милиции, проверено в судебном заседания и обоснованно признано несостоятельным. Мотивированные суждения суда по данному вопросу приведены в приговоре, не согласиться с которыми нет оснований.
Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, не допущено. Председательствующим было обеспечено проведение судебного заседания на основе состязательности и равноправия сторон. Все заявленные ходатайства рассмотрены с принятием соответствующих решений.
Вместе с тем, правовая оценка действий осужденной Жаборовой Ж.Ж. подлежит изменению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела и установлено судом в приговоре передача Жаборовой Ж.Ж. диацетилморфина (дата) и (дата) Р. и (дата) – И., осуществлялась в ходе проверочных закупок, проводимых представителями правоохранительных органов. Это же наркотическое средство Жаборовой Ж.Ж. было приготовлено к последующему сбыту.
Такие тождественные действия осужденной свидетельствуют о наличии у нее единого умысла на сбыт наркотического средства в крупном размере (предметом всех совершенных осужденной действий являлся диацетилморфин, общий вес которого исходя из постановления Правительства РФ от 7 февраля 2006 года № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации» не превышает крупный размер данного наркотического средства, находящегося в пределах от 0,5 до 2,5 граммов.
В соответствии с требованиями закона, в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ.
Таким образом, указанные выше действия Жаборовой Ж.Ж. не образуют совокупности преступлений и должны рассматриваться как единое неоконченное преступление, а все совершенные ею действия подлежат квалификации по ст. ст. 30 ч. ч. 1, 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ.
Вывод суда о виновности осужденной Жаборовой Ж.Ж. в содержании притона для потребления наркотических средств основан на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.
Вина Жаборовой Ж.Ж. в содержании притона для потребления наркотических средств подтверждается показаниями свидетелей П. и С. о том, что в помещении кухни дома Жаборовой Ж.Ж. неоднократно с ее согласия приготавливали наркотическое средство. Часть приготовленного наркотика употребляли сами, часть передавали Жаборовой Ж.Ж. за оказанную услугу; показаниями свидетеля К. о том, что С., будучи задержанным при выходе из дома Жаборовой Ж.Ж. в состоянии наркотического опьянения, пояснил, что в доме Жаборовой Ж.Ж. приготовил и употребил наркотическое средство. Ранее он неоднократно посещал дом Жаборовой Ж.Ж. с целью употребления наркотических средств; показаниями свидетелей Г. и Ш.; данными протокола медицинского освидетельствования С. от 27 ноября 2009 года, в соответствии с которыми у него установлено состояние одурманивания, вызванное употреблением наркотических средств; протоколом обыска в жилище Жаборовой Ж.Ж., в ходе которого обнаружены и изъяты флаконы и инъекционные иглы; данными протокола осмотра предметов; заключением экспертов и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.
С учетом изложенного, судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы Жаборовой Ж.Ж. о недоказанности ее вины в содержании притона для потребления наркотических средств.
Положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, поэтому обоснованно признаны допустимыми и достоверными.
Показания свидетелей П. и С. в судебном заседании исследованы с достаточной полнотой, проверены путем сопоставления с другими доказательствами и надлежаще оценены. Судом обоснованно они признаны достоверными, поскольку подробны, последовательны и дополняют друг друга. Кроме того, они подтверждены другими исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе показаниями осужденной, не отрицавшей, что П. был вхож к ней в дом.
Действия Жаборовой Ж.Ж., выразившиеся в содержании притона для потребления наркотических средств, правильно квалифицированы судом по ч. 1 ст. 232 УК РФ.
Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, нельзя согласиться с осуждением Жаборовой Ж.Ж. по ч. 1 ст. 232 УК РФ за организацию притона для потребления наркотических средств.
Как установил суд (далее по тексту приговора) «… Жаборова Ж.Ж. с (дата) по месту своего жительства «…..» организовала и содержала притон для потребления наркотических средств. Для этой цели приспособила кухню своего дома, представляла наркозависимым лицам посуду для приготовления наркотических средств, поддерживала притон в функциональном состоянии, присматривала за ним, выбрасывала использованные медицинские шприцы и флаконы из-под наркотических средств. Предоставляла лицам, употребляющим наркотики, за часть наркотического средства возможность изготавливать и употреблять наркотики» (т. 2 л.д. 132).
Однако по смыслу закона под организацией притона следует понимать подыскание, приобретение или наем жилого или нежилого помещения, финансирование, ремонт, обустройство помещения различными приспособлениями и тому подобные действия, совершенные в целях последующего использования указанного помещения для потребления наркотических средств.
Поскольку судом не установлены и в приговоре не приведены совершенные Жаборовой Ж.Ж. действия по организации притона для потребления наркотических средств, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора осуждение Жаборовой Ж.Ж. за организацию притона.
С учетом внесенных в приговор изменений, назначенное Жаборовой Ж.Ж. по ч. 1 ст. 232 УК РФ наказание подлежит снижению.
При назначении Жаборовой Ж.Ж. наказания судебная коллегия руководствуется требованиями ст. 60 и ст. 69 УК РФ, учитывает тяжесть содеянного, все обстоятельства дела и данные о ее личности.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 31 августа 2010 года в отношении Жаборовой Ж. изменить, переквалифицировать ее действия с ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от (дата) ; ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от (дата) ; ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от (дата) ; ч. 1 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств на ч.ч. 1, 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 7 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
исключить указание суда об осуждении Жаборовой Ж.Ж. за организацию притона для потребления наркотических средств и снизить ей наказание, назначенное по ч. 1 ст. 232 УК РФ до 9 месяцев лишения свободы;
на основании ч. 1 ст. 232 УК РФ назначить Жаборовой Ж.Ж. наказание в виде 7 (семи) лет 3 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
в соответствии с ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем присоединения неотбытого наказания по предыдущему приговору, окончательно назначить Жаборовой Ж.Ж. 7 (семь) лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, без штрафа и без ограничения свободы.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя – помощника прокурора Заднепровского района г. Смоленска Ганина А.В., кассационную жалобу осужденной Жаборовой Ж.Ж. – без удовлетворения.
Председательствующий: Фурман Т.А.
Судьи: Курпас М.В.
Журкова Н.В.