Судья Малынская М.Н. дело №22-2693/10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
18 ноября 2010 года гор.Смоленск
Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:
председательствующего: Журковой Н.В.
судей: Румянцевой И.М., Коваленко О.Ю.
при секретаре: Тихоновой А.С.
рассмотрев в судебном заседании, с использованием системы видеоконференцсвязи, кассационные жалобы осужденного Крутенева А.В. и адвоката Андреевой Н.А. в защиту его интересов, на приговор Ленинского районного суда гор.Смоленска от 23.09.2010 года, которым
КРУТЕНЕВ А.В. ранее не судимый,
Осужден: по ч.3 ст.160 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003г. №162 ФЗ) к 3 годам лишения свободы без штрафа.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 3 года 3 месяца лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда.
Срок отбытия наказания исчислен с 23 сентября 2010 года.
В счет возмещения причиненного ущерба с осужденного Крутенева А.В. в пользу 1 взыскано 1241490 рублей.
По делу разрешена судьба вещественных доказательств.
Постановлением суда от 23.09.2010г. уголовное дело в части обвинения Крутенева А.В. по п.»б» ч.3 ст.174.1 УК РФ прекращено, в связи с отказом государственного обвинителя от данного обвинения, на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ – за отсутствием в деянии состава преступления.
Заслушав доклад судьи Журковой Н.В., выступления осужденного Крутенева А.В. и адвоката Андреевой Н.А., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Бортникова А.В., полагавшего оставить приговор без изменения, судебная коллегия
У с т а н о в и л а:
По приговору суда Крутенев А.В. признан виновным в том, что, являясь генеральным директором 1, использовал свои должностные полномочия, вопреки законным интересам коммерческой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя, что повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан и организации на общую сумму 3460890 рублей, а также в том, что, используя служебное положение, присвоил, т.е. похитил вверенное ему чужое имущество – денежные средства в крупном размере на указанную сумму.
Преступления совершены в период времени с ... гор.Смоленска при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В кассационной жалобе адвокат Андреева Н.А., выражая несогласие с приговором, считает его необоснованным как в части квалификации действий осужденного Крутенева А.В., так и в части назначенной ему меры наказания.
Обращает внимание на то, что судом одни и те же доказательства положены в основу приговора, как по квалификации злоупотребления полномочиями, так и по квалификации хищения чужого имущества путем присвоения.
Указывает, что, признавая Крутенева А.В. виновным, судом не установлена субъективная сторона преступления.
Вывод суда о том, что Крутенев оформил фиктивный договор займа, не подтвержден материалами дела. Считает, что сам факт оформления договора займа с нарушением полномочий, определенных изменениями к Уставу 1, свидетельствует не об умысле на присвоении денежных средств, а о злоупотреблении полномочиями, что защитой не оспаривается. Ссылается на наступивший в конце 2008г. экономический кризис, в связи с которым Крутенев не в состоянии был выполнить взятое на себя обязательство по возврату денежных средств в срок, указанный в договоре.
Адвокат ссылается на Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 16.09.1963г., которой наложен запрет на лишение свободы за долги.
Обращает внимание, что суд, признавая заключенный договор займа фиктивным, не привел доказательств этому.
Указывает, что судом необоснованно признаны допустимым доказательствам показания свидетеля 2 на предварительном следствии, поскольку в протоколе ее допроса имеется рукописная дописка, которая по ее показаниям сделана не ею. При первом ознакомлении с материалами дела с помощью фотографирования, этой дописки не имелось и появилась она только после направления дела на дополнительное расследование. Следовательно, данная запись сфальсифицирована и данный протокол допроса, в силу ст.75 УПК РФ, должен быть признан недопустимым доказательствам.
Полагает, что показания свидетеля 3 не подтверждают, что Крутенев имел умысел не возвращать деньги по договору займа. Сам факт выставления платежного поручения от 05.12.2008г. для списания денег со счета ООО 4» на счет ООО 1», не свидетельствует, что он эту платежку отозвал. Платежное поручение не было исполнено из-за отсутствия денежных средств, что подтвердила свидетель 5.
Анализируя показания свидетелей 3, 6, адвокат считает, что действия Крутенева не относятся к хищению путем присвоения денежных средств.
Обращает внимание, что показания свидетеля 7 о том, что в тот период Крутенев купил автомобиль «Мерседес» и что он увлекается азартными играми, основаны на недостоверных слухах и, соответственно, не могут признаваться допустимыми доказательствами. Показания свидетеля 8 были оглашены судом в нарушение ст.281 УПК РФ.
Неявка в судебное заседание свидетелей 8, 9, являющихся учредителями ООО 1», а также юриста ООО 10., находящегося в розыске, свидетельствует, по мнению адвоката, об их полном безразличии к рассмотрению данного дела.
Указывает, что защита и осужденный не оспаривают обвинение в злоупотреблении полномочиями, поскольку Крутенев действительно в нарушение изменений к Уставу, оформил договор займа без согласия учредителей, однако эти действия охватываются составом преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ.
Адвокат ссылается на то, что судебно-бухгалтерская экспертиза, положенная в основу приговора, также не свидетельствует об умысле Крутенева на присвоение денежных средств фирмы 1. Кроме того, это заключение экспертизы не соответствует материалам дела, поскольку эксперт сделал вывод без учета всех бухгалтерских документов.
Все эти обстоятельства, по мнению адвоката, свидетельствуют об отсутствии у Крутенева умысла на присвоение денег ООО 1.
Кроме того, адвокат считает назначенное наказание Крутеневу не справедливым.
Указывает, что обе статьи, по которым Крутенев признан виновным, имеют альтернативное наказание без лишения свободы. Отягчающих обстоятельств судом не установлено. При назначении наказания в виде лишения свободы, суд учел мнение учредителей ООО 8, 9, как потерпевших по делу, однако они потерпевшими по делу не признаны.
Также обращает внимание на то, что на момент вынесения приговора Крутенев возместил долг более 2 млн. рублей, что он является единственным кормильцем в семье, его гражданская жена находится в отпуске по уходу за грудным ребенком.
С учетом изложенного, просит приговор изменить: уголовное дело в части обвинения Крутенева по ст.73 УК РФ.
В кассационной жалобе осужденный Крутенев А.В. считает приговор незаконным, необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.
Не оспаривая квалификацию своих действий, считает назначенное наказание в виде лишения свободы не справедливым, не соответствующим тяжести преступлений и данным о его личности.
Не соответствие фактическим обстоятельствам дела, по его мнению, выражается в том, что суд, описывая в приговоре событие преступления со ссылкой на даты ...., указал, что полученные им в эти дни денежные средства на основании договора займа, он через кассу ООО «4 не оприходовал, путем присвоения похитил, обратив в личную собственность, распорядившись ими по своему усмотрению.
Аналогичные обстоятельства судом прописаны и в виде событий преступлений по фактам злоупотребления полномочий и присвоения денежных средств.
Указывает, что в приговоре, мотивируя доказанность предъявленного обвинения, суд изложил в доказательственной базе письменные доказательства, исследованные и проверенные судом, которые фактически не соответствуют обстоятельствам содеянного, изложенным в описательной части событий преступления. При этом, суд дважды и по факту злоупотребления полномочиями и по факту хищения чужого имущества путем присвоения сослался на одни и те же письменные доказательства: приходные и расходные кассовые ордера, согласно которым деньги, поступившие в кассу ООО 4», он снял на хозяйственные расходы ООО 4 и не оприходовал их по назначению.
Полагает, что эти письменные доказательства фактически подтверждают обстоятельства оприходования денежных средств в кассу ООО 4, а также их выдачу из кассы ООО 4 по расчетному ордеру в подотчет. Эти же обстоятельства подтверждаются и заключением эксперта №....
Считает, что указанные письменные доказательства, подтверждают фактические обстоятельства совершения им финансово-бухгалтерских операций согласно договора займа от .... между ООО 1 и 4». Приходные и расходные кассовые ордера свидетельствуют о приходовании денежных средств в кассу ООО «4 и их расходовании, что он подтвердил в судебном заседании. Выводы суда о не оприходовании денежных средств в кассу ООО «Перевозчик» носят предположительный характер и ничем не подтверждаются.
Указывает, что его действия, направленные на совершение бухгалтерско-финансовых операций с денежными средствами, принадлежащими ООО «1», не подтверждают наличие у него умысла на хищение этих денежных средств.
Обращает внимание на то, что в приговоре суд не указал, по каким основаниям принял доказательства стороны обвинения и почему отверг доказательства, влияющие на вынесение справедливого наказания.
Анализируя показания свидетелей 2, 11., указывает, что их показания, изложенные в приговоре, не соответствуют протоколу судебного заседания. Ссылается на то, что в приговоре суд необоснованно исключил обстоятельства, которые могли бы повлиять на окончательные выводы при назначении наказания.
Считает назначенное наказание в виде лишения свободы чрезмерно суровым, не соответствующим тяжести содеянного.
Полагает, что при назначении наказания судом не учтены следующие обстоятельства: прозрачность его действий как руководителя двух организаций; отсутствие корыстной заинтересованности; соблюдение финансовой дисциплины; его действия, свидетельствующие о желании вернуть денежные средства в ООО 1; частичное возмещение им причиненного ущерба на сумму более 2200000 рублей; признание заявленного гражданского иска; желание возместить ущерб полностью; наличие у него на иждивении двух малолетних детей и жены, которая не работает; привлечение его к уголовной ответственности впервые; совершение преступлений экономической направленности, что предусматривает другие альтернативные виды наказания, не связанные с лишением свободы.
С учетом изложенного, просит приговор изменить и назначить ему наказание с применением ст.73 УК РФ.
В возражениях на кассационную жалобу осужденного Крутенева А.В. потерпевший 6 и в возражениях на кассационную жалобу адвоката Андреевой Н.А. государственный обвинитель Тухватуллин Д.А., находят приговор суда законным и обоснованным, а назначенное наказание справедливым и правильным. Просят приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене с направлением дела на новое рассмотрение, по следующим основаниям:
В соответствии с требованиями ст.297 УПК РФ, приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым.
Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Как видно из материалов дела, указанные требования закона судом не выполнены.
Признавая виновным Крутенева А.В. и в злоупотреблении полномочиями и в присвоении вверенного ему имущества, суд, в основу обвинительного приговора положил одни и те же доказательства.
При этом, в нарушение требований ст.ст. 299, 307 УПК РФ, из приговора не понятно, какие конкретно действия Крутенева А.В. суд признал преступными, относящиеся непосредственно к злоупотреблению полномочиями и какие к присвоению вверенного ему имущества.
По смыслу Закона, хищение совершается только с прямым умыслом.
О наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества, создание лжепредприятий, выступающих в качестве одной из сторон в сделке и т.п..
При этом, необходимо учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении хищения.
В каждом конкретном случае необходимо, с учетом всех обстоятельств дела, установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязанности.
Суд признал в приговоре, что хищение денежных средств Крутеневым А.В. было совершено и, обосновывая его вину, главным доказательством признал договор займа, заключенный Крутеневый А.В., как диретором ООО 1 с директором ООО «4 7., где он являлся единственным учредителем.
При этом суд указал, что данный договор являлся фиктивным, поскольку был составлен в нарушение изменений, внесенных к Уставу ООО 1», без согласия учредителей данного ООО.
Однако, суд не проверил и не дал надлежащей оценки тому, является ли такой договор доказательством, свидетельствующим об умысле Крутенева А.В. направленном на хищение вверенного ему имущества.
Из материалов дела следует, что договор займа, на который в своем приговоре ссылается суд, был заключен Крутеневым А.В. 24.05.2008г.. Срок возврата денежных средств был определен по данному договору до 31.12.2009г.
Уголовное дело возбуждено 24 мая 2009 года.
По делу видно и данное обстоятельство установлено судом, что до истечения указанного срока возврата денег, Крутенев А.В. более 2000000 рублей возвратил займодавцу, т.е. ООО 1
Суд данное обстоятельство не оценил и, соответственно, не сделал вывод о том, свидетельствуют ли такие действия виновного об умысле на хищение чужого имущества.
Кроме того, признавая Крутенева А.В. виновным в совершении злоупотребления полномочиями и присвоении вверенного ему имущества, суд, установив обстоятельства совершенных преступлений, указал, что на основании заключенного фиктивного договора займа, он незаконно, в нарушение интересов ООО 1 списывал как директор этого ООО денежные средства в соответствующих суммах, поступившие на расчетный счет ООО 1», под предлогом хозяйственных нужд.
Вместе с тем, из имеющихся в материалах дела приходных и расходных кассовых ордеров, видно, что денежные средства выдавались Крутеневу А.В. и списывались на хозяйственные нужды в ООО 4, куда они поступили из ООО 1 на основании договора займа.
Суд не устранил имеющиеся противоречия и не дал этому соответствующую оценку.
При таких обстоятельствах, признать приговор суда законным и обоснованным нельзя, в связи с чем, в силу п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ, он подлежит отмене.
При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, оценить совокупность имеющихся доказательств, сделать надлежащий вывод о том, свидетельствуют ли эти доказательства об умысле Крутенева А.В. на присвоение вверенного ему имущества и вынести по делу законное, обоснованное и справедливое решение.
С учетом того, что Крутенев А.В. обвиняется в совершении преступлений экономической направленности, данных о его личности, того обстоятельства, что до вынесения приговора ему была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде, сведений о нарушении которой по делу не имеется, судебная коллегия считает необходимым отменить избранную ему меру пресечения в виде заключения под стражу.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Ленинского районного суда гор. Смоленска от 23 сентября 2010 года в отношении КРУТЕНЕВА А.В. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Меру пресечения КРУТЕНЕВУ А.В. в виде заключения под стражу отменить, освободить его из - под стражи немедленно.
Председательствующий: Н.В. Журкова
Судьи: И.М. Румянцева
О.Ю. Коваленко
а