Судья Хесин П.М. дело №22-138/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
27 января 2011 года г.Смоленск
Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе
председательствующего Безыкорновой В.А.,
судей Волошина Е.К., Румянцевой И.М.,
при секретаре Гаврикове В.Н.,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационное представление гособвинителя и возражения адвоката на данное представление на приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от 10 декабря 2010 года, которым
Помогайбо Д.Н., ранее несудимый,
признан виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 3 ст. 30 - ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 1год.
На осужденного Помогайбо Д.Н. в период испытательного срока возложена обязанность не менять постоянное место жительства без уведомления органа, ведающего исполнением наказания.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.
Постановлено отменить Помогайбо Д.Н. меру пресечения - подписку о невыезде после вступления приговора в законную силу.
Помогайбо Д.Н. оправдан по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - за непричастностью к совершению преступления, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.
Заслушав доклад судьи Смоленского областного суда Волошина Е.К.., выступление прокурора Гайдуковой О.В. в поддержание кассационного представления, а так же возражения адвоката Пушкова Д.С., судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Помогайбо признан виновным в покушении на совершении мошенничества.
Преступление совершено при следующих обстоятельствах.
Помогайбо Д.Н., имея умысел на хищение денежных средств путем обмана, с корыстной целью, сбыл за 6500 рублей лицу, оказывающему на конфиденциальной основе содействие сотрудникам Сафоновского МРО УФСКН РФ по Смоленской области, в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка, под псевдонимом «Александров А.А.», под видом наркотического средства амфетамина, лекарственный препарат - пенициллин, который находился в полимерном свертке из фольги.
Однако Помогайбо Д.Н., свой умысел, направленный на хищение путем обмана чужого имущества - денежных средств, довести до конца не смог по независящим от него причинам, поскольку сразу после получения денег он был задержан, и деньги у него были изъяты, в связи с чем он не получил реальную возможность распорядиться похищенным.
В судебном заседании Помогайбо Д.Н. вину в совершении данного преступления признал полностью.
В кассационном представлении государственный обвинитель Макарова Е.В. не оспаривает правильность осуждения Помогайбо Д.Н. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 159 УК РФ и назначенной ему меры наказания.
Вместе с тем государственный обвинитель указывает, что суд, рассмотрев данное уголовное дело в судебном заседании, исследовав доказательства, предоставленные сторонами обвинения и защиты, ненадлежащим образом оценил доказательства, имеющиеся в материалах дела, не оценил их в совокупности, что повлекло постановление судом незаконного, необоснованного и несправедливого приговора вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, в результате чего Помогайбо Д.Н. был частично оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.
Государственный обвинитель просит приговор суда в отношении Помогайбо Д.Н. в части оправдания его по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - отменить.
На данное кассационное представление адвокатом Пушковым Д. С. в интересах подзащитного Помогайбо Д.Н. принесены возражения.
Адвокат указывает, что приговор суда является законным и обоснованным, а судом правильно установлены обстоятельства дела и выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.
Адвокат указывает, что стороной обвинения не доказаны иные обстоятельства дела, и соответственно выводы стороны обвинения относительно виновности Помогайбо Д.Н. в иных преступлениях, кроме установленных судом, необоснованны.
По мнению адвоката доводы кассационного представления не нашли своего подтверждения в материалах дела, они не обоснованы доказательствами по уголовному делу.
Адвокат так же указывает, что вывод стороны обвинения, изложенный в кассационном представлении о том, что именно Помогайбо Д.Н. виновен в пересылке наркотических средств на том основании, что на книге обнаружены его отпечатки пальцев, а отпечатков других лиц не обнаружено, несостоятелен.
Наличие отпечатков пальцев свидетельствует лишь только о том, что Помогайбо Д.Н. брал эту книгу в руки.
Адвокат так же указывает, что стороной обвинения не представлено неопровержимых доказательств того, что Помогайбо Д.Н. сбыл амфетамин массой 0,412 г.; органами следствия так же не установлено, кто являлся получателем наркотических средств, обнаруженных в книге.
Адвокат Пушков Д.С. просит приговор Ярцевского городского суда от 10.12.2009. рада в отношении Помогайбо Д. Н. оставить без изменения, а кассационное представление прокурора без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного протеста, возражений адвоката, судебная коллегия находит приговор суда в части оправдания Помогайбо Д. Н. подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым.
Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. Приговор считается постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, когда его выводы основаны на совокупности доказательств, рассмотренных в судебном заседании.
По настоящему уголовному делу эти требования закона судом выполнены не в полной мере.
Виновность Помогайбо Д.Н. в покушении на совершении мошенничества при обстоятельствах, установленных приговором суда, подтверждается показаниями свидетеля под псевдонимом «Александров А.А.», свидетелей У., Г., Ш., Е., О., а также показаниями осужденного, и материалами дела, которые были тщательно проверены в судебном заседании.
Судебная коллегия находит, что суд правильно квалифицировал действия Помогайбо Д.Н. по эпизоду по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 159 УК РФ.
Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, помимо эпизода, по которому Помогайбо Д.Н. признан судом виновным, органами следствия Помогайбо Д.Н. так же обвинялся в том, что он, т.е.,Помогайбо Д.Н., находясь в автомашине
, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, за 5000 рублей, продал лицу, оказывающему на конфиденциальной основе содействие сотрудникам Сафоновского МРО УФСКН РФ по Смоленской области, в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия – проверочной закупки, под псевдонимом «Александров А.А.», наркотическое средство - марихуану массой 2,961 грамма, которое находилось в свертке из фольги.
После этого, Помогайбо Д.Н. за 5100 рублей, в продолжение своих преступных действий, продал «Александрову А.А.», наркотическое средство - амфетамин массой 0,412 грамма, которое находилось в свертке из фольги, что, согласно Постановлению Правительства РФ №76 от 07.02.2006г., является крупным размером.
Так же, Помогайбо обвинялся в том, что , имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, за 3000 рублей, продал лицу, оказывающему на конфиденциальной основе содействие сотрудникам Сафоновского МРО УФСКН РФ по Смоленской области, в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка, под псевдонимом «Александров А.А.», наркотическое средство -марихуану массой 3,232 грамма, которое находилось в свертке из фольги.
Однако Помогайбо Д.Н., свой умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств , довести до конца не смог по независящим от него причинам, поскольку передача (продажа) наркотических средств происходила в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», то есть произошло изъятие наркотических средств из незаконного оборота.
На предварительном следствии эти действия Помогайбо были квалифицированы:
-по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 с как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере;
-по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
Подсудимый Помогайбо вину в совершении данных преступлений признал частично: в том, что он только помогал приобретать «Александрову» у наглядно знакомого парня по имени «Женя» наркотическое средство- марихуану, а сам он наркотики не сбывал.
Судебная коллегия находит, что приговор постановлен на основе односторонне и неполно проведенного судебного следствия и выводы суда не соответствуют фактическим материалам дела.
Судом не исследованы с достаточной полнотой все обстоятельства дела.
Оправдательный приговор в отношении Помогайбо основан, по существу, лишь на его показаниях, в которых он не признает себя виновным по эпизодам предъявленного обвинения.
Так суд, ссылаясь на показания Помогайбо, указал, что он лишь только помогал «Александрову» приобретать наркотические средства, а так же указал на то, что данные показания Помогайбо ничем не опровергаются.
Суд так же указал, что поскольку стороной обвинения не представлено доказательств, что Помогайбо действовал в интересах сбытчика наркотических средств, то его, Помогайбо, действия надлежит квалифицировать как соучастие, в качестве посредника в приобретении наркотических средств «Александрову», без цели сбыта.
Вместе с тем, в соответствии с ч.5 ст.33УК РФ действия пособника квалифицируются в зависимости от умысла лица, которому оказывается пособничество.
Суд признал, что Помогайбо действовал в интересах приобретателя «Александрова» и поскольку тот приобрел наркотические средства в небольшом размере, то он, Помогайбо, не может нести ответственность за данное преступление, а так же не может нести ответственность и в связи с недоказанностью приобретения амфетамина для «Александрова».
Такой вывод суда противоречит доказательствам, которые были исследованы в суде.
Как усматривается из материалов дела, исследованных в суде, результаты проверочных закупок были получены в соответствии с требованиями закона и признаны судом допустимыми доказательствами по данному уголовному делу.
Однако результаты оперативно-розыскных мероприятий, свидетельствующие о наличии у Помогайбо Д.Н. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников Сафоновского МРО УФСКН РФ по Смоленской области судом во внимание не приняты и не положены в основу приговора.
Так оперативными сотрудниками Сафоновского МРО УФСКН РФ по Смоленской области была получена оперативная информация о том, что в г. Ярцево парень по кличке «Пэм» продает наркотики - амфетамин и марихуану.
Было установлено, что данным парнем является Помогайбо, а также установлен номер телефона последнего.
Для изобличения Помогайбо в незаконном сбыте наркотических средств в отношении него было проведено две проверочные закупки, в ходе которых он сбывал наркотические средства.
При этом (как усматривается из материалов дела) действия Помогайбо были направлены именно на продажу наркотика, а не на помощь в его приобретении.
Показания Помогайбо о том, что он действовал по просьбе Я. не нашли своего подтверждения в судебном заседании, так как допрошенный в качестве свидетеля Я., пояснил, что с Помогайбо никогда не созванивался и о покупке наркотиков не просил.
Вывод суда о том, что звонки от имени Я. могли совершать сотрудники Сафоновского МРО УФСКН РФ по Смоленской области является предположением и противоречит материалам дела, в частности, детализации телефонных переговоров Помогайбо (т.2 л.д.80 - 93).
Суд так же не дал должной оценки заключению эксперта , согласно которому, в памяти мобильного телефона «Нокиа», изъятого у Помогайбо Д.Н., имеются многочисленные записи созвона с абонентом 8-920-312- (телефон, находившийся у «Александрова А.А.»), при этом в записной книжке телефона и SIM-карте, изъятой из телефона, отсутствуют записи о созвонах с абонентами по имени «Женя» в тот период времени, когда «Александров А.А.» покупал наркотики у Помогайбо ( т. 2 л.д. 44-59, л.д.80 - 93).
Судебная коллегия находит, что суд необоснованно исключил из обвинения подсудимому Помогайбо сбыт наркотического средства - амфетамин массой 0,412 грамма.
Суд указал, что факт передачи указанного наркотического средства подтверждается только показаниями «Александрова», а других доказательств не имеется.
Данный вывод не основан на материалах дела.
Так допрошенный в судебном заседании свидетель Г. пояснил, что после передачи наркотического средства марихуаны Помогайбо сказал «Александрову» о том, что для приобретения наркотика нужно еще 4000 рублей, которые «Александров» ему передал.
Через некоторое время Помогайбо позвонил «Александрову», последний ходил на встречу с подсудимым, когда вернулся, то сказал что купил наркотик, который в дальнейшем был изъят.
Таким образом, показания Г. частично подтверждают показания «Александрова».
Кроме того, из показаний «Александрова» усматривается, что до проведения контрольной закупки он не был знаком с Помогайбо.
О том, что Помогайбо сбывает наркотики ему, «Александрову», стало известно от сотрудников Сафоновского МРО УФСКН РФ по Смоленской области и «Александров » согласился участвовать в контрольной закупке.
Созвонившись с Помогайбо он просил того, чтобы тот, Помогайбо, продал ему именно наркотик.
Из показаний «Александрова» так же усматривается, что при проведении первой контрольной закупки он передал Помогайбо задаток, а затем оставшуюся сумму и при передаче денег Помогайбо, получил от того наркотик.
Оснований не доверять показаниям «Александрова» судом не установлено. Его показания согласуются с показаниями свидетеля Г., а так же других не заинтересованных лиц, участвовавших в контрольной закупке и находившихся в другой автомашине.
Тот факт, что на видеозаписи нет изображения второй встречи Помогайбо и «Александрова» не свидетельствует о том, что ее не было.
Выводы суда о том, что Г. (сотрудник наркоконтроля), находясь в автомашине с «Александровым» (сотрудником правоохранительных органов) без независимых свидетелей, сговорившись, могли сфальсифицировать результаты проверочной закупки, при отсутствии каких либо объективных доказательств, основаны на предположении, что противоречит требованиям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. « О судебном приговоре» (в ред. от 06.02.2007).
Вышеуказанный вывод суда о возможной фальсификации результатов проверочной закупки сотрудниками наркоконтроля порочит действия сотрудников Сафоновского МРО УФСКН РФ по Смоленской области, несмотря на то, что действия сотрудников были законны и производились в соответствии с требованиями законодательства, направленного на противодействие незаконному обороту наркотических средств.
Как усматривается из материалов дела Г. и «Александров », давая показания по данным эпизодам, были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
Суд так же односторонне, без учета совокупности данных о личности подсудимого и свидетеля оценил показания свидетеля Д., которые им были даны в ходе следствия (Т.2л.д.107) и в суде, не устранив противоречия, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Судебная коллегия находит, что судом также необоснованно принято решение об оправдании Помогайбо по эпизоду пересылки наркотического средства в ФБУ ИК-6 г. Рославля на имя осужденного В..
Согласно обвинительному заключению Помогайбо Д.Н. обвиняется, также, в том, что в ночное время , реализуя свой преступный умысел направленный на пересылку наркотического средства, передал Ч., принадлежащую ему книгу с надписью «Страх», с просьбой переслать ее в ФБУ ИК 6 г. Рославля на имя осужденного В., предварительно спрятав в правом нижним углу правого заднего форзаца книги, наркотическое средство - метамфетамин массой 1,52 грамма, в свертке из фольгированной бумаги. Ч. и З., отправили почтой, переданную Помогайбо Д.Н. книгу, в ФБУ ИК-6 г. Рославль. В помещении ФБУ ИК-6, при вскрытии почтового конверта, в высланной книге в форзаце, было обнаружено и изъято в свертке из фольгированной бумаги наркотическое средство - метамфетамин массой 1,52 грамма, что является крупным размером.
На предварительном следствии данные действия Помогайбо Д.Н. были квалифицированны по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - незаконная пересылка наркотических средств, в крупном размере.
Судебная коллегия находит, что суд, признавая Помогайбо Д.Н. не виновным по данному эпизоду, поверхностно исследовал доказательства, представленные следствием.
Суд указал, что Помогайбо всегда отрицал, что он помещал в книгу наркотические средства, а так же, что наличие на книге отпечатков пальцев рук Помогайбо, само по себе не является бесспорным доказательством того, что именно Помогайбо положил в книгу наркотики, поскольку он брал в руки и пользовался книгой ранее и, соответственно, на ней оставались следы его рук.
Вместе с тем, судебная коллегия находит, что данный вывод суда не основан на материалах дела, которые были исследованы в судебном заседании.
Из протокола осмотра места происшествия , усматривается, что в ФБУ ИК -6 г. Рославля была обнаружена и изъята книга с надписью «Страх», в задней обложке которой был обнаружен сверток из фольгированной бумаги с веществом белого цвета.
Данное вещество согласно заключению эксперта является метамфетамином массой 1.52 грамма.
Как усматривается из материалов дела судом не в полной мере дана оценка заключению эксперта , согласно которому на поверхности книги с надписью «Страх...» К. Леонова обнаружены 6 следов рук, которые оставлены Помогайбо.
Данные следы (как усматривается из фототаблицы) были обнаружены на внутренней стороне задней обложки книги, именно в том месте, где был обнаружен сверток с наркотическим средством.
При этом никаких следов третьих лиц на книге не обнаружено, что опровергает предположения суда о том, что сверток с наркотиком мог быть помещен в книгу третьими лицами.
Судебная коллегия не усматривает из материалов дела нарушений требований УПК РФ при проведении данного экспертного исследования.
Суд, исследуя вышеуказанное заключение эксперта, при наличии сомнений в его выводах имел возможность вызвать эксперта в суд для дачи пояснений по результатам экспертного исследования или назначить и провести дополнительную экспертизу.
Утверждение обвинения о том, что данное обстоятельство «свидетельствует о том, что после вскрытия задней обложки и помещения в нее наркотического средства, Помогайбо приклеил ее обратно и прижимал лист руками, вследствие чего на нем остались его следы», требовало от суда исследования всей совокупности доказательств по данному эпизоду.
При этом не имеет значения тот факт, что не установлено с какой целью и для кого он пересылал данное наркотическое средство, так как согласно диспозиции статьи, данные признаки не являются обязательными для указанного состава преступления.
Суд, в частности, не устранил противоречий в показаниях свидетеля Ч. и Помогайбо Д.Н., который в судебном заседании утверждал, что ему позвонила Ч. и сказала, что собирает Р., который отбывает наказание в ИК-6, посылку, и спросила, может ли он чем – то помочь и он принес ей для передачи Р. принадлежащую ему книгу «Страх».
При этом Помогайбо указал, что Р. не просил его передавать ему книгу.
В то же время свидетель Ч. последовательно показывала, что в ночное время ей позвонил Р., который отбывает наказание в колонии г. Рославля, за сбыт наркотиков.
Р. сказал, что Помогайбо должен был передать ему на колонию книгу, но отправить ее не смог. Он попросил ее забрать книгу у Помогайбо и выслать в колонию г. Рославля, на имя осужденного В..
Р. пояснил, что книга нужна ему для чтения.
С того же телефона Р. прислал ей CMC с данными В., которому она должна послать книгу. После в ночное время на Помогайбо Д.Н. передал ей старую книгу, которая пахла резким запахом, похожим на запах ацетона или бензина.
Позднее ей позвонил Р. и сказал, что в высланной ею книге были обнаружены наркотики.
Когда она поинтересовалась, откуда в книге появились наркотики, Р. ей ответил, что «тебя это не должно касаться» и предупредил её, что бы она никому об этом не говорила.
О том, что именно Р. просил Помогайбо Д.Н. передать ему книгу в колонию, усматривается и из показаний свидетеля Р., допрошенного в суде.
Судебная коллегия находит, что суд не дал должной оценки тому обстоятельству, что Р., который отбывает наказание в колонии г. Рославля, был осужден за распространение наркотиков, сам раннее употреблял наркотики, а Помогайбо в последствии сбывал наркотики.
Учитывая вышеуказанное, судебная коллегия находит, что оправдательный приговор в отношении Помогайбо Д.Н. подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.
При новом рассмотрении данного дела суду надлежит полно и всесторонне оценить все доказательства, исследованные в ходе судебного следствия, и с учетом совокупности доказательств установить виновность или невиновность Помогайбо Д.Н. в инкриминируемых ему преступлениях.
В случае признания Помогайбо Д.Н. виновным разрешить заявленный УФСКН России по Смоленской области гражданский иск и назначить Помогайбо Д.Н. наказание в соответствии с требованиями закона.
Принимая во внимание то, что Помогайбо Д.Н. обвиняется в совершении тяжкого преступления, судебная коллегия избирает ему меру пресечения в виде подписки о невыезде.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 386 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от 10 декабря 2010 года, в отношении Помогайбо Д.Н. осужденного по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 159 УК РФ оставить без изменения.
Этот же приговор в части оправдания Помогайбо Д. Н. по эпизоду от 03 мая 2009 г. по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, по эпизоду от 30 сентября 2009 года по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а так же по эпизоду от 21 октября 2009г. - по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменить и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения Помогайбо Д.Н. избрать в виде подписки о невыезде.
Председательствующий (подпись) В.А. Безыкорнова
Судьи (подпись) Е.К. Волошин
(подпись) И.М. Румянцева