Судья Маркова Л.М. дело №22-2904/10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
09 декабря 2010 года гор.Смоленск
Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:
председательствующего: Курпас М.В.
судей: Журковой Н.В., Коваленко О.Ю.
при секретаре: Тихоновой А.С.
рассмотрев в судебном заседании, с использованием системы видеоконференцсвязи, кассационные жалобы осужденного Малышева С.В. и адвоката Старощук Т.А. в защиту его интересов, на приговор Заднепровского районного суда гор.Смоленска от 08 ноября 2010 года, которым
МАЛЫШЕВ ..., ранее судимый:
...
...
...;
осужден: по ст.ст.30 ч.3 – 228.1 ч.2 п.»б» УК РФ (по трем преступлениям) к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы по каждому преступлению; по ч.2 ст.162 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 8 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности с преступлением, за которое Малышев С.В. осужден приговором от 16.06.2010г., окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу;
Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 08 ноября 2010 года;
В срок отбытия наказания зачтено время нахождения под стражей: с ... года.
По делу разрешена судьба вещественных доказательств;
С осужденного взысканы процессуальные издержки в сумме 5 370 рублей 66 коп., за участие в деле адвоката по назначению.
Заявленный потерпевшей И. гражданский иск оставлен без рассмотрения.
Заслушав доклад судьи Журковой Н.В., выступления осужденного Малышева С.В. и адвоката Старощук Т.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Гайдуковой О.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
У с т а н о в и л а:
По приговору суда Малышев С.В. признан виновным в разбое, совершенном в отношении потерпевшей И., с угрозой применения насилия опасного для жизни, с применением предмета, используемого в качестве оружия, а также в трех покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере – дицетилморфина (героина), массой 0,92гр., 0,89 гр. и 0,85 гр.
Преступления совершены ... года в гор.... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Малышев С.В. вину свою не признал.
В кассационной жалобе осужденный Малышев С.В., выражая несогласие с приговором, указывает, что разбойного нападения в отношении потерпевшей И.. не совершал. Первоначально по данному факту органами следствия уголовное дело в отношении него было прекращено по основанию, предусмотренному ст.413 УПК РФ, при отсутствии вновь открывшихся обстоятельств, факт нового обвинения его по прекращенному делу недопустим.
Указывает, что его вину в совершении разбойного нападения, суд обосновал только показаниями потерпевшей И., однако ее показания опровергаются показаниями свидетелей 1, 2., подтверждающих, что в день совершения преступления он находился дома.
Считает, что вина его по эпизодам покушения на сбыт наркотических средств, также не доказана.
Анализируя показания свидетелей, обращает внимание на имеющиеся в них противоречия. Показания свидетеля 3 участвовавшего в качестве понятого, о месте его нахождения с другим понятым во время проведения «проверочной закупки» противоречат показаниям свидетеля 4, который, кроме того, не мог назвать номер телефона, с которого он, якобы, ему звонил. Из представленной им детализации входящих звонков видно, что по одному из эпизодов звонков вообще не было, а по двум другим – обвинение не доказало, что ему звонил именно 4.
Отрицая свою вину в покушениях на сбыт наркотических средств, ссылается на отсутствие его отпечатков пальцев на пакетиках с наркотическим средством, поэтому, полагает, что эти пакетики, в силу п.1 ч.1 ст.81 УПК РФ, не могут являться вещественными доказательствами по делу.
Обращает внимание на то, что денежные средства, которые ему, якобы, передавались, не обнаружены и, кроме того, сумма 3500 рублей, которую ему, якобы, уплатил за героин 4 , превышает реальную стоимость наркотика такого количества в три с половиной раза.
Полагает, что при досмотре автомобиля понятые не присутствовали и сомневается в том, что досмотр 4 проводился прямо на месте, в автомобиле ..., где помимо него присутствовали еще три человека.
Учитывая вышеизложенное, просит приговор отменить и уголовное дело прекратить по ч.1 ст.27 УПК РФ, в виду его непричастности к данным преступлениям.
Адвокат Старощук Т.А., приводя в целом доводы, аналогичные доводам осужденного Малышева С.В., в своей кассационной жалобе считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащем отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Полагает, что по факту разбойного нападения выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Выводы суда о виновности Малышева в совершении данного преступления основаны только на показаниях потерпевшей И., которая могла иметь материальную заинтересованность в привлечении Малышева к уголовной ответственности за хищение денежных средств, однако суд этому оценку не дал.
Обращает внимание на противоречия в показаниях потерпевшей И., которая, заявив гражданский иск, в ходе следствия утверждала, что причиненный ущерб удержан из ее заработной платы, а в судебном заседании пояснила, что деньги с нее не удерживались.
Полагает, что суд не дал надлежащей оценки и показаниям свидетелей 1, 2
Адвокат указывает, что по фактам покушения на сбыт наркотических средств, выводы суда о виновности Малышева С.В. основаны на противоречивых показаниях закупщика - свидетеля 4, которые в части участия понятых при проведении закупки не согласуются с показаниями свидетеля 3 .
Обращает внимание на противоречия в показаниях 4 , а также свидетелей 5, 3 в части звонков, сделанных 4 Малышеву до их встречи.
Считает, что все эти противоречия судом не устранены.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что обвинительный приговор в отношении Малышева С.В. постановлен правильно.
Выводы суда о виновности Малышева С.В. в разбойном нападении в отношении потерпевшей И. являются правильными, основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, оценка и анализ которых подробно приведены в приговоре.
Доводы осужденного Малышева С.В. о его непричастности к совершенному преступлению, судом проверялись и обоснованно признаны несостоятельными.
Так, показаниями потерпевшей И. судом установлено, что около ... к ней в павильон зашел ранее незнакомый Малышев С.В., одетый в темную куртку и джинсы с большими карманами, прошел по павильону и вышел. Минут через 5-10 он вернулся и, пройдя к ней за прилавок, держа в руке нож, направленным лезвием в ее сторону, потребовал передачи денег и при этом пригрозил, что если она будет кричать, он ударит ее ножом. Опасаясь применения Малышевым ножа, она отошла от кассы, а он лезвием ножа поднял держатели купюр, взял все бумажные купюры, находившиеся в кассе, и вышел из павильона. Она вызвала милицию и по телефону сообщила о случившемся хозяйке магазина М.
Суд правильно взял за основу показания потерпевшей, указав, что оснований не верить ее показаниям не имеется.
Показания потерпевшей подробны, по обстоятельствам совершенного преступления последовательны и, кроме того, согласуются с совокупностью других доказательств, исследованных судом и приведенных в приговоре: заявлением потерпевшей ... о совершенном в отношении нее неизвестным лицом разбойном нападении около ... и хищении денежных средств на сумму 11711 рублей; осмотром места происшествия, которым установлено отсутствие в кассе денежных средств и при котором из кассы был изъят итоговый кассовый чек на сумму 11711 рублей; протоколом предъявления лица для опознания, откуда следует, что потерпевшая уверенно опознала Малышева С.В., как лицо, совершившее в отношении нее разбойное нападение; протоколом выемки у Малышева С.В. куртки и опознанием этой куртки потерпевшей.
Данные доказательства согласуются между собой и, оценив их в совокупности с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, признав их доказательствами допустимыми, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного Малышева С.В. в совершении вышеуказанного преступления и правильно квалифицировал его действия по ч.2 ст.162 УК РФ, как нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.
Судом установлено, что нападение на потерпевшую было совершено осужденным с целью хищения денежных средств. Угроза применения насилия, опасного для жизни и здоровья выразилась в словесных угрозах убийством, а также в демонстрации ножа. При совершении преступления нож подсудимым использовался в качестве оружия.
При этом, суд дал надлежащую оценку показаниям свидетелей 1,2,6 на что в своих жалобах ссылаются осужденный и адвокат, и пришел к обоснованному выводу о том, что их показания не подтверждают алиби подсудимого о нахождении его дома в момент совершения преступления.
Доводы осужденного о том, что факт нового обвинения по прекращенному уголовному делу, согласно ст.413 УПК РФ, не допустим, судебная коллегия находит несостоятельными.
Постановление об отмене постановления о прекращении уголовного преследования и о возобновлении производства по уголовному делу вынесено надлежащим лицом с соблюдением требований ст.214 УПК РФ.
Требования ст.413 УПК РФ, на что в своей жалобе ссылается осужденный Малышев С.В., распространяются на вступившие в законную силу судебные решения, при наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств.
Обоснованно Малышев С.В. признан виновным и в покушениях на сбыт наркотического средства – диацетилморфина (героина), массой 0,92гр., 0,89гр. и 0,85гр., имевших место, 12.04., 21.04. и 06.05.2010г. соответственно.
Вина его судом установлена доказательствами, собранными в рамках оперативно-розыскных мероприятий, из которых следует, что закупщик 4 года договорился с Малышевым С.В. о продаже наркотического средства, а затем по месту жительства осужденного – ..., приобрел у него за 3500 рублей 0,92гр., за 3500 руб. 0,89гр. и за такую же сумму 0,85гр. героина, соответственно.
Эти обстоятельства подтверждаются в суде показаниями свидетеля 4 , из которых следует, что он трижды приобрел у Малышева С.В. по месту его жительства героин в указанном количестве за указанную сумму, показаниями свидетелей 5 – сотрудника УФСКН РФ и 3 , участвовавшего в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве понятого, протоколами личного досмотра 4 , протоколами выдачи закупщиком наркотического средства, справками и заключениями химических экспертиз, из которых следует, что выданное ... года 4 вещество является смесью, содержащей наркотическое вещество – диацетилморфин (героин), массой 0,92 гр., 0,89 гр. и 0,85 гр., соответственно.
Суд тщательно исследовал имеющиеся доказательства по делу, дал им правильную оценку и пришел к обоснованному выводу о допустимости и достоверности представленных доказательств.
Все вышеуказанные доказательства согласуются между собой и ничем не опровергаются, поэтому суд, признавая вину ... установленной, правильно положил их в основу приговора.
Доводы жалоб о наличии существенных противоречий в показаниях свидетелей, являлись предметом обсуждения судом первой инстанции.
Анализ показаний этих свидетелей позволил суду придти к правильному выводу об отсутствии в них существенных противоречиях, влияющих на правильность выводов суда о доказанности вины осужденного в содеянном.
Из материалов уголовного дела видно, что при проведении проверочных закупок, сотрудники УФСКН действовали при наличии оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального Закона от 12.08.1995г. (с последующими изменениями, внесенными 26.12.2008г. ФЗ №293-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Считать, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и что приговор основан на доказательствах, достоверность которых вызывает сомнения, т.е. на недопустимых доказательствах, как об этом утверждается в кассационных жалобах, нет оснований, поскольку доказательства, на которых основаны выводы суда, получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и, следовательно, являются доказательствами допустимыми.
При таких обстоятельствах с доводами кассационных жалоб о недоказанности вины Малышева С.В. в покушениях на сбыт наркотических средств, согласиться нельзя.
Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Малышевым С.В. противоправных действий.
Вместе с тем, квалификацию вышеуказанных действий Малышева С.В., судебная коллегия находит ошибочной.
Неправильное применение уголовного закона, в силу п.3 ч.1 ст.379 УПК РФ, является основанием изменения приговора.
По делу установлено, что сбыт одного и того же вида наркотика был произведен Малышевым С.В. ... года.
Суд, квалифицируя действия осужденного как три самостоятельных преступления обосновал это тем, что в каждом случае умысел носил самостоятельный характер, «…что преступления совершены со значительным разрывом во времени и что Малышев очевидно не мог заранее знать, сколько раз закупщик приобретет у него наркотик и какое его количество».
Однако, с такими выводами суда согласиться нельзя, поскольку проведенные органами наркоконтроля три наркозакупки у Малышева С.В. в период времени с ...., т.е., фактически, в течение трех недель одного вида наркотика, свидетельствует о том, что он занимался распространением одного и того же наркотика.
Органами расследования не приведено доказательств, подтверждающих, что распространенные Малышевым наркотики были из разных партий.
Данные обстоятельства, а также обстоятельства, свидетельствующие о наличии одних и тех же оснований для проведения проверочных закупок, о распространении Малышевым С.В. одного и того же вида наркотика за незначительный период времени одному и тому же покупателю, свидетельствуют о том, что им совершены тождественные, однородные действия, приведшие к наступлению однородных последствий, направленные к единой цели – сбыту наркотического средства, совершенные в рамках единой формы вины.
Следовательно, такие его действия не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление.
При таких обстоятельствах действия Малышева С.В. по фактам сбыта им наркотического средства ... года следует квалифицировать по одной статье, предусматривающей ответственность за покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере, т.е. по ч.3 ст.30, ч.2 п.»б» ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, по которой ему следует назначить наказание с учетом требований ст.60 УК РФ.
Соответственно, подлежит снижению наказание, назначенное Малышеву С.В. с применением ч.3 и ч.5 ст.69 УК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Заднепровского районного суда гор.Смоленска от 08 ноября 2010 года в отношении МАЛЫШЕВА изменить::
Квалифицировать действия МАЛЫШЕВА С.В. по эпизодам от 12 апреля, 21 апреля и 06 мая 2010 года по ч.3 ст.30, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.
На основании ч.2 ст.162 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить МАЛЫШЕВУ С.В. 7 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.
В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности с преступлением, за которое Малышев С.В. осужден приговором суда от 16.06.2010 года, окончательно назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Малышева С.В. и адвоката Старощук Т.А. – без удовлетворения.
Председательствующий: М.В. Курпас
Судьи: Н.В. Журкова
О.Ю. Коваленко