Судья П. М. Хесин дело № 22-477/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
24 февраля 2011 года г. Смоленск
Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:
председательствующего: А. Е. Перова,
судей: Н. Н. Макаровой, В. А. Яворского,
при секретаре: Д. А. Богданове
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видеоконференцсвязи кассационное представление государственного обвинителя Семионенкова В. М. и кассационную жалобу осужденной Иващенко Н. М. на приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от 14 января 2011 года, которым
ИВАЩЕНКО Н. М. , (дата) года рождения, уроженка ..., <данные изъяты> судимая:
- (дата) по ст. 30 ч. 1 - ст. 228 ч. 4, ст. 234 ч. 1, ст. 228 ч. 4, ст. 228 ч. 2, ст. 30 ч. 1 - ст. 69 ч. 3 УК РФ к 5 годам 4 месяцам лишения свободы, (дата) освобождена по отбытию наказания, -
осуждена по ст. 30 ч. 3 - ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (2 эпизода) к 7 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы за каждый эпизод, ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Иващенко Н. М. признана виновной в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере. Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
Заслушав доклад судьи Макаровой Н. Н., выступление осужденной Иващенко Н. М., адвоката Сухаревой Г. Г. в поддержание доводов кассационной жалобы осужденной, прокурора Фомичева Н. Н. в поддержание кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
На приговор суда осужденной Иващенко Н. М. подана кассационная жалоба, в которой она указывает, что с приговором суда не согласна, считает приговор суровым и не справедливым, а назначенное ей наказание - не соответствующим тяжести совершенного ею преступления. Полагает, что все доказательства, представленные суду, являются недопустимыми, поскольку показания свидетелей и понятых противоречивы, кроме того, в суд не было представлено аудио и видео записи, смывы ее рук и ее сына. Указывает, что при обыске она добровольно выдала наркотики и объяснила следователю, что это принадлежит ее сыну, ее сын также подтвердил это. Обращает внимание, что не согласна с тем, что проверочная закупка, произведенная (дата) в 18 часов, была с ее участием, поскольку она в это время находилась с матерью у сестры и домой пришла в 19 часов 15 минут. Отмечает, что купила наркотики для сына, а следствием и судом не предоставлено доказательств того, что она приобрела наркотики исключительно для дальнейшей продажи, в связи с чем, полагает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Просит приговор изменить, назначить ей более мягкую меру наказания.
В кассационном представлении государственный обвинитель Семионенков В. М. указывает, что в части переквалификации действий Иващенко Н. М. с п. «б» ч. 2 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ст. 169 ГК РФ все полученное Иващенко Н. М. по сделке подлежит взысканию в доход Российской Федерации. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, при вынесении приговора в отношении Иващенко Н. М. суд неправильно применил уголовный закон, в связи с чем, вынес несправедливый приговор, а также необоснованно отказал в исковых требованиях, заявленных Ярцевским межрайонным прокурором. Просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и его несправедливостью, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.
Из материалов дела усматривается, что выводы суда о виновности Иващенко Н. М. в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ, полно и правильно приведенных в приговоре суда.
Иващенко Н. М. вину в совершении преступлений признала частично. Признала, что приобретала и хранила наркотическое средство героин для своего сына А.. Из показаний Иващенко Н. М. усматривается, что (дата) она была дома, около 15 часов домой пришел ее сын А. и попросил, чтобы она купила ему героин, так как ему было плохо, она взяла свои деньги, пошла к Ч. и купила у нее героин. Дома она отдала сверток сыну, он часть героина приготовил и употребил. Шприц с остатками героина сын положил в мебельную стенку, а оставшийся героин в свертке она хранила при себе в пачке сигарет. Затем, около 18 часов она пошла к своей сестре, никому в этот день она героин не продавала. Позже в ее доме был проведен обыск, она сама добровольно выдала героин, который хранила в пачке сигарет. Она сразу сказала, что эти наркотики она купила для сына и по его просьбе.
Из показаний свидетеля Р., сотрудника наркоконтроля, усматривается, что (дата) с 14 часов 45 минут до 16 часов 15 минут, и с 18 часов 25 минут до 19 часов 15 минут он проводил оперативные мероприятия – две проверочных закупки наркотического средства. В качестве закупщика добровольно выступал мужчина под псевдонимом «Н.». Также еще участвовали двое мужчин. Он разъяснил закупщику, что наркотик ему следует приобрести у Иващенко Н. М., проживающей по ул. ..., ..., предъявив ее фотографию. Затем на служебном автомобиле сотрудник наркоконтроля дважды возил закупщика и участвующих лиц к месту приобретения наркотика. Он при этом оставался в отделе.
В первом случае примерно через час «Н.» вернулся и добровольно выдал два полимерных свертка, пояснив, что приобрел наркотик у Иващенко Н. М.
Во втором случае примерно через 40 минут «Н.», участвующие свидетели и сотрудник вернулись, и «Н.» добровольно выдал полимерный сверток, перевязанный нитью белого цвета, с веществом бежевого цвета, пояснив, что приобрел наркотик у Иващенко Н. М.
Свидетель под псевдонимом «Н.» пояснил, что (дата) в период времени с 14 часов 45 минут до 16 часов 15 минут и с 18 часов 15 минут по 19 часов 15 минут он добровольно дважды участвовал в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии – проверочная закупка наркотического средства, проводимом сотрудниками Ярцевского наркоконтроля. В кабинете Ярцевского наркоконтроля был произведен его личный досмотр, а затем ему были вручены деньги для приобретения наркотиков. Ему пояснили, что он должен приобрести наркотик у Иващенко Н. М., проживающей в доме № ... по ул. ... ..., и показали ее фото. После этого он, двое участвующих и сотрудник наркоконтроля на служебной автомашине поехали к месту приобретения наркотиков.
В первом случае они остановились, не доезжая к дому № по ул. .... Он подошел к дому и постучал в дверь. Вышла подсудимая. Он спросил у нее героин на 2 500 рублей. Она взяла деньги и пошла в дом .... Через 15- 20 минут она вернулась и передала ему два полимерных свертка. После этого он вернулся в машину наркоконтроля, и они поехали в отдел, где он выдал приобретенные свертки.
Во втором случае они остановились на том же месте, что и при первой закупке. Он пошел к дому Иващенко Н. М. и по дороге встретил ее, и попросил продать ему героин на 1 600 рублей. Иващенко Н. М. взяла деньги, положила их в карман своего халата, а затем достала из кармана пачку сигарет «Ява», из которой достала сверток из черного полиэтилена, перевязанный нитью белого цвета и передала его ему. В пачке сигарет он заметил еще сверток и несколько сигарет. После этого он вернулся в автомашину, и они поехали в отдел, где он выдал приобретенный сверток.
Из показаний свидетеля Э. усматривается, что (дата) около 14 часов 30 минут и около 18 часов 25 минут «Н.», он, другой участвующий и сотрудник наркоконтроля два раза ездили на автомобиле на место приобретения наркотика.
В первом случае они остановились недалеко от дома ... Из машины вышел «Н.» и направился к указанному дому и скрылся из вида. Примерно через 30 минут «Н.» вернулся в автомобиль, и сообщил, что приобрел героин у Иващенко. В отделе «Н.» выдал два свертка из черного полимерного материала, перевязанных черной нитью. Свертки были упакованы и опечатаны. Затем «Н.» был досмотрен, обнаружено ничего не было.
Во втором случае они остановились в том же месте, что и при первой закупке. «Н.» вышел из машины и по дороге встретился с подсудимой. Он сидел на заднем сидении автомобиля и видел, как «Н.» встретился с подсудимой, но не видел, как затем они общались, так как они отошли в сторону. Затем «Н.» вернулся в автомобиль, и сообщил, что купил у Иващенко героин. В отделе наркоконтроля «Н.» выдал полимерный сверток с наркотиком.
Свидетель Г. пояснил, что (дата) , при проведении проверочной закупки у Иващенко Н. М. он наблюдал за встречей закупщика и Иващенко Н.М., в этот же день (дата) около 18 часов 30 минут, он наблюдал встречу «Н.» и Иващенко Н. М.
Из показаний свидетеля З., сотрудника наркоконтроля, усматривается, что (дата) он дважды в период времени с 15 часов до 16 часов и около 18 часов 25 минут осуществлял доставку «Н.» и двух участвующих к месту закупки наркотиков к ... ... ... на служебном автомобиле.
В первом случае, он остановил машину недалеко от указанного дома. «Н.» вышел из машины и пошел к указанному дому. Через 30 минут закупщик вернулся и сообщил, что приобрел наркотики у Иващенко Н. М., после чего они вернулись в отдел.
Во втором случае, он остановил машину в том же месте, что и при первой закупке. «Н.» вышел из машины и на дороге встретился с Иващенко. Он сидел в автомашине на месте водителя, и ему было видно, как «Н.» передал подсудимой деньги, а та, что-то вынула из сигаретной пачки и передала «Н.». После этого закупщик вернулся и сообщил, что приобрел наркотики, после чего они вернулись в отдел.
По эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств (дата) в период с 14 часов 45 минут до 16 часов 15 минут вина Иващенко Н. М. подтверждается также показаниями свидетелей М., Л., Ш., оглашенными в судебном заседании показаниями свидетелей Ф1, Я., А., Ф., П., материалами оперативно-розыскной деятельности, заключением эксперта № от (дата) , протоколом предъявления личности для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего, заключением эксперта № от (дата) , заключением эксперта № от (дата) , протоколом осмотра предметов - вещественных доказательств от (дата) , а также другими доказательствами, которые были исследованы в судебном заседании.
По эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств (дата) в период времени с 18 часов 25 минут до 19 часов 15 минут вина Иващенко Н. М. подтверждается также показаниями свидетелей З., Т., Л., Ш., оглашенными в судебном заседании показаниями свидетеля Х., материалами оперативно-розыскной деятельности, заключением эксперта № от (дата) , протоколом обыска в жилище Иващенко Н. М., протоколом предъявления личности для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего, заключениями эксперта № от (дата) , № от (дата) , № от (дата) , № от (дата) , протоколом осмотра предметов - вещественных доказательств от (дата) , а также другими доказательствами, которые были исследованы в судебном заседании.
По эпизоду приобретения и хранения наркотических средств без цели сбыта в крупном размере (дата) вина Иващенко Н. М. в совершении преступления подтверждается показаниями свидетеля Т., из которых следует, что перед началом обыска Иващенко сообщила, что у нее имеется наркотическое средство, которое она приобрела для своего сына А.. Затем она выдала пачку сигарет «Ява» в которой был сверток из полимерного материала черного цвета, перевязанной нитью белого цвета. Также она выдала деньги в сумме <данные изъяты> рублей, <данные изъяты> Кроме того, А., сын Иващенко, пояснил, что шприц с наркотическим средством, обнаруженный в мебельной стенке и изъятый в ходе обыска, принадлежит ему. С рук А. и Иващенко Н. М. были взяты смывы.
Аналогичные показания в суде дали свидетели Г., Л. и Ш.
Из показаний свидетеля А., сына осужденной, усматривается, что он употребляет наркотики, и иногда он просил мать приобрести для него героин, наркотики, которые обнаружили при обыске, принадлежали ему.
Вина Иващенко Н. М. подтверждается также протоколом обыска в жилище Иващенко Н. М. от (дата) , заключениями эксперта № от (дата) , № от (дата) , № от (дата) , № от (дата) , протоколом осмотра предметов - вещественных доказательств от (дата) , а также другими доказательствами, которые были исследованы в судебном заседании.
Показания всех свидетелей последовательны, согласуются друг с другом и с другими доказательствами по делу, объективно ими подтверждаются, все доказательства добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для признания каких-либо доказательств недопустимыми, не имеется.
Не доверять показаниям свидетелей оснований не имеется, поскольку указанные лица предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований для оговора Иващенко Н. М. с их стороны не установлено. Имеющиеся противоречия в показаниях свидетелей являются несущественными, не могут поставить под сомнение их показания, подтверждающие факты покушений на незаконный сбыт Иващенко Н. М. наркотических средств, приобретения и хранения ею наркотических средств без цели сбыта.
Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Иващенко Н. М. преступлений, прийти к правильному выводу о квалификации их действий.
Действия Иващенко Н. М. правильно квалифицированны по двум эпизодам по ст. 30 ч. 3 - ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, как совершение двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, кроме того, судом обосновано переквалифицированы действия Иващенко Н. М. с п. «б» ч. 2 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ – приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Доводы кассационного представления о том, что приговор суда подлежит отмене в связи с неправильным применением уголовного закона в части переквалификации действий Иващенко Н. М. с п. «б» ч. 2 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, являются несостоятельными, поскольку сама Иващенко Н. М. не отрицала, что обнаруженный при производстве обыска героин приобрела она, и она же последовательно утверждала, что приобрела данное наркотическое средство по просьбе своего сына А., для него, так как он употребляет наркотики и является наркозависимым, а не для дальнейшего сбыта. Утверждение Иващенко Н. М. подтверждаются показаниями свидетелей Т., Г., Л., Ш., которые показали, что при обыске Иващенко Н. М. сама выдала героин и сразу пояснила, что приобрела его для своего сына А., а тот пояснил, что героин, который находился в шприце, дала ему мать.
То, что при второй проверочной закупке Иващенко доставала сверток с героином из пачки сигарет, само по себе не может служить достаточным основанием для утверждения, что и выданный ею героин также предназначался для сбыта.
Судом первой инстанции установлено, что при первой проверочной закупке, Иващенко ходила за героином в ... ..., туда же, как пояснила она, и что не опровергнуто обвинением, она ходила и за героином для своего сына. Поскольку перед проведением второй закупки закупщик с Иващенко Н. М. заранее не договаривался о покупке у нее наркотического средства, а их встреча фактически произошла случайно (для Иващенко Н. М.), неудивительно, что Иващенко Н. М. сбывая героин «Н.», достала пакетик из пачки сигарет, поскольку там хранила героин, приобретенный для сына, при этом, показания Иващенко о том, что она действительно ходила за героином для сына в ... ..., подтверждаются и тем, что согласно заключению эксперта № от (дата) , героин, сбытый ею «...» (дата) (в двух случаях) и изъятый в ходе обыска, могли ранее составлять единую массу и иметь единый источник происхождения, что фактически означает, что как для сбыта при первой проверочной закупке, так и для своего сына, подсудимая приобретала героин из одного источника.
Утверждение стороны обвинения о том, что, передавая своему сыну героин, Иващенко тем самым сбыла наркотическое средство, опровергается установленными в судебном заседании обстоятельствами, поскольку Иващенко Н. М. изначально приобрела героин для своего сына и по его просьбе, таким образом, Иващенко Н. М. не сбывала героин, а выступала в качестве посредника в приобретении наркотического средства для своего сына. А поскольку она непосредственно выполняла объективную сторону преступления, суд правильно квалифицировал ее действия как исполнителя (соисполнителя).
Правильно судом отказано в удовлетворении гражданского иска, заявленного Ярцевским межрайонным прокурором в интересах Российской Федерации за необоснованностью.
Из искового заявления усматривается, что фактически прокурор просил взыскать с осужденной расходы, связанные с проведением сотрудниками правоохранительных органов оперативно-розыскных мероприятий. Однако законом не предусмотрена обязанность возмещения расходов, связанных с проведением оперативно-розыскных мероприятий, лицом, в отношении которого они проводились, в том числе и в случае его дальнейшего осуждения. Ссылка прокурора на ст. 153, 166, 169, 213 ГК РФ является несостоятельной, поскольку в данном случае имели место не гражданско-правовые отношения, а публичные отношения, регулируемые Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Действия по сбыту наркотических средств путем купли-продажи являются не возмездными сделками, а уголовно наказуемым деянием, то есть преступлением.
Поскольку передача (продажа) наркотического средства произошла в ходе проверочных закупок, проводимых представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», то в данных случаях произошло изъятие наркотических средств из незаконного оборота, а не имела место гражданско-правовая сделка.
Наказание осужденной Иващенко Н. М. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, 61, 66, 68 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных об ее личности и всех обстоятельств по делу.
По своему виду и размеру назначенное наказание не является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.
Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы свидетельствовать о неправосудном приговоре, влекущих его отмену, по делу не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от 14 января 2011 года в отношении ИВАЩЕНКО Н. М. оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Семионенкова В. М. и кассационную жалобу осужденной Иващенко Н. М. - без удовлетворения.
Председательствующий: А. Е. Перов
Судьи: Н. Н. Макарова
В. А. Яворский