Судья И.В. Кожевников Дело № 22 – 1456 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 23 июня 2011 года г. Смоленск Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе: председательствующего Т.А. Фурман, судей М.В. Курпас, Н.В. Журковой, при секретаре О.А. Великановой рассмотрела в открытом судебном заседании 23 июня 2011 года кассационную жалобу адвоката Ю.Е. Овчинникова в защиту интересов осужденного О.В. Комарова на приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 26 апреля 2011 года, которым: Комаров О., <.....>, ранее судимый: 20.01.2011 года ... по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (4 преступления); ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением положений ч. 1 ст. 62, ст. 64, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 7 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, признан виновным и осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без ограничения свободы; за совершение трех преступлений по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за каждое на 7 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ и окончательно по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено О.В. Комарову наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима. Срок отбывания наказания О.В. Комарову постановлено исчислять с 27 июля 2010 года. Решена судьба вещественных доказательств по делу. Мера пресечения осужденному О.В. Комарову избрана в виде содержания под стражей. Заслушав доклад судьи областного суда М.В. Курпас, выступление адвоката Ю.Е. Овчинникова, поддержавшего доводы кассационной жалобы и полагавшего приговор отменить, выступление прокурора В.В. Петуховой, полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: По приговору суда О.В. Комаров признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также в трех покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Преступления совершены (дата) в ... при обстоятельствах, приведенных в приговоре суда. В судебном заседании О.В. Комаров виновным себя не признал. В кассационной жалобе адвокат Ю.Е. Овчинников в защиту интересов осужденного О.В. Комарова, считая приговор незаконным, просит его отменить и уголовное дело в отношении О.В. Комарова прекратить. По мнению защитника, судом нарушены положения уголовно-процессуального закона и выводы суда о виновности О.В. Комарова по эпизодам сбыта наркотических средств О.В. Комаровым (дата) и (дата) основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников милиции. Опознание свидетелями С. и Б. в ходе предварительного следствия также проведено с нарушением процессуальных положений закона, поскольку опознающие лица находились в масках, и сторона защиты не имела реальной возможности удостовериться в их личностях. Во время проведения опознания с участием свидетеля М. ему не разъяснялись положения об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Автор обращает внимание на позицию осужденного, не признавшего вину и утверждавшего, что (дата) он находился на даче, показания свидетелей защиты, подтвердивших данный факт. В обоснование своей позиции о несправедливости приговора адвокат указывает на неудовлетворительное состояние здоровья О.В. Комарова и считает, что данное обстоятельство следует расценивать как смягчающее, влекущее снижение определенного судом наказания. Проверив материалы дела, и обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, судебная коллегия находит жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям. Вопреки приводимым в кассационной жалобе аргументам, выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений основаны на совокупности доказательств, непосредственно, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, на основе состязательности сторон. В приговоре осуществлен развернутый анализ этих доказательств и дана их оценка с точки зрения их допустимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора. Выводы суда о виновности осужденного в инкриминируемых ему фактах покушения на сбыт наркотических средств основываются, в частности, на показаниях свидетелей, которые непосредственно участвовали в проведении отдельных оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, направленных на выявление фактов незаконного оборота наркотических средств и причастности к ним осужденного, и подтвердили: свидетель под псевдонимом <.....> что лично приобретал, в том числе в ходе проверочных закупок, проведенных (дата) наркотические средства у осужденного. В служебном кабинете ... его досматривали в присутствии понятых и затем передавали денежные купюры для приобретения наркотического средства у осужденного. На служебном автомобиле подъезжали к ..., где осужденный возле последнего подъезда передавал ему пакетик с наркотическим средством. Приобретенное наркотическое средство он, возвращаясь в служебный автомобиль, добровольно выдавал, поясняя, что приобрел его у Комарова ; свидетели С. и Б., что были очевидцами проведенных контрольных закупок (дата) наркотического вещества «закупщиком» под псевдонимом <.....> у осужденного. При этом перед каждой контрольной закупной <.....> в их присутствии досматривался в помещении ... и ему передавались денежные средства для приобретения наркотического средства. Вместе с «закупщиком» на служебном автомобиле они подъезжали к ..., где наблюдали как <.....> встречался с осужденным и чем-то с ним обменивался. Затем <.....> возвращался и в автомобиле добровольно выдавал приобретенное наркотическое средство, поясняя, что купил наркотик у осужденного. Конкретные данные, свидетельствующие о совершении осужденным действий, направленных на осуществление сбыта наркотических средств, а также указывающие на принимаемые правоохранительными органами меры по их пресечению, приводятся также в показаниях свидетелей – сотрудников ... В., М. З.. Так, свидетель В. сообщил о том, что в ... поступила информация о том, что некий О. занимается незаконным сбытом наркотических средств, в связи с чем, были проведены оперативные мероприятия, направленные на пресечение преступной деятельности осужденного. (дата) были проведены контрольные закупки, в ходе которых лицо, добровольно согласившееся на участие в данных мероприятиях под псевдонимом <.....> под наблюдением понятых приобретало в ходе проверочных закупок, наркотические средства у осужденного. Перед проведением контрольных закупок «закупщика» досматривали в присутствии понятых в служебном помещении и передавали ему денежные средства для приобретения наркотического средства у осужденного. По прибытию «закупщик» добровольно выдавал приобретенное наркотическое средство, поясняя, что наркотик приобрел у Комарова . Свидетель М. об обстоятельствах проведения контрольных закупок у осужденного (дата) дал показания, аналогичные показаниям свидетеля В.. Он же сообщил, что (дата) наблюдал как в процессе проведения оперативного мероприятия – «контрольной закупки» «<.....> встречался с осужденным и чем-то обменивался с ним. Свидетель З. об обстоятельствах проведения «контрольной закупки» у осужденного наркотических средств (дата) дал показания аналогичные показаниям свидетеля В.. Он же подтвердил, что наблюдал за ходом проведения «контрольных закупок» наркотических средств у осужденного лицом под псевдонимом <.....> (дата) и видел как при встрече у ... <.....> и осужденный чем-то обменивались между собой. Доказательствами, подтверждающими виновность осужденного в инкриминируемых ему преступлениях, являются также: - материалы оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», проведенных (дата) с участием лица под псевдонимом <.....> в отношении О.В. Комарова, в том числе постановления о проведении проверочных закупок от (дата) (т. 1 л.д. 4; 65; 115; 163); акты личного досмотра лица, участвующего в проверочной закупке в роли «закупщика» «<.....> перед проведением проверочной закупки (т. 1 л.д. 5; 66; 116; 164), акты осмотра и пометки денежных средств (т. 1 л.д. 6-8; 67-68; 117-118; 165-168), акты добровольной выдачи <.....> предметов, запрещенных к свободному обороту (т.1 л.д. 9; 69; 119; 169), акты личного досмотра лица, участвующего в проверочной закупке в роли закупщика <.....> после проведения оперативного мероприятия (т.1 л.д. 10; 70; 120; 170); - заключение эксперта № от (дата) , в котором констатировано, что вещество бежевого цвета, выданное (дата) «<.....> является наркотическим средством смесью, в состав которой входит наркотическое средство – <.....> массой – 2,46 грамма (т. 1 л.д. 26 - 29); - заключение эксперта № от (дата) , в котором констатировано, что вещество бежевого цвета, выданное (дата) «<.....> является наркотическим средством смесью, в состав которой входит наркотическое средство – <.....> массой 0,34 грамма (т. 1 л.д. 87-90); - заключение эксперта № от (дата) , в котором констатировано, что вещество бежевого цвета, выданное (дата) <.....> является наркотическим средством смесью, в состав которой входит наркотическое средство – <.....> массой - 0,96 грамма (т. 1 л. д. 137-139); - заключение эксперта № от (дата) , в котором констатировано, что вещество бежевого цвета, выданное (дата) <.....> является наркотическим средством смесью, в состав которой входит наркотическое средство - <.....> массой 0,91 грамма (т.1 л.д. 189 - 192); - протоколы предъявления лица для опознания, согласно которым в ходе данных следственных действий свидетели <.....>», С. Б. и З. указали на О.В. Комарова, пояснив, что у него (дата) около ... в ходе проведения проверочной закупки <.....> приобретал наркотическое средство (т. 1 л.д. 213-214; 217-218; 221-222; 225-226; 227-228). - протоколы осмотра предметов (т. 1 л.д. 33; 96; 143; 194) и другие доказательства, подробно приведенные в приговоре. Оснований сомневаться в обоснованности сделанных в приговоре выводов о допустимости и достоверности положенных в их основу доказательств не имеется. Достоверность положенных в основу приговора доказательств, в частности показаний свидетелей, протоколов предъявления лица для опознания, подтверждается тем, что они внутренне непротиворечивы и согласуются между собой как в основном содержании, так и в деталях. Доводам стороны защиты о недопустимости протоколов опознания О.В. Комарова свидетелями Б. и М., поддержанным и в кассационной жалобе адвокатом, суд дал в приговоре надлежащую оценку. Правильно указал суд в приговоре, что при проведении опознания в соответствии с ч. 8 ст. 193 УПК РФ в целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым. При этом личности опознающих следователем были установлены. При проведении опознания свидетели Б. и М. указали на О.В. Комарова как лицо, которое неоднократно пыталось сбыть наркотические средства <.....> Выявленные судом нарушения требований закона при проведении опознания О.В. Комарова Б. и М. суд обоснованно признал несущественными нарушениями, не влекущими признание этих доказательств недопустимым и не ставящими под сомнение правдивость показаний указанных свидетелей. Также выяснялись судом и правильно установлены обстоятельства опознания О.В. Комарова свидетелем С. При этом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что обстоятельств, влекущих признание этого доказательства недопустимым, не имеется. Как видно из материалов дела (т. 1 л.д. 213-214), производство указанного следственного действия было проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Опознание О.В. Комарова свидетелем С. проведено с участием защитника, понятых. В ходе проведения следственного действия свидетель С., предварительно допрошенный об обстоятельствах, при которых он видел предъявленное лицо для опознания, уверенно указал на О.В. Комарова, объяснив, по каким приметам и особенностям его опознает. Перед началом, в ходе и по окончании следственного действия от участвующих лиц, в том числе от О.В. Комарова и его защитника заявления не поступали, замечаний к протоколу не имелось. Более того, будучи допрошенными в судебном заседании в качестве свидетелей С., Б. и М. уверенно указали на О.В. Комарова и пояснили, что именно он пытался сбыть наркотические средства <.....> при проведении оперативно-розыскных мероприятий. С учетом этих обстоятельств доводы кассационной жалобы о нарушении закона при проведении опознания, нельзя признать обоснованными. Доводы кассационной жалобы адвоката в той части, что действия О.В. Комарова по эпизодам сбыта наркотических средств (дата) стали результатом провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, являются несостоятельными. Как видно из материалов дела, сотрудники не применяли в отношении О.В. Комарова противоправных действий. С их стороны не было совершено каких-либо действий, направленных на склонение его к сбыту наркотических средств. Сотрудники правоохранительных органов в рамках оперативно-розыскной деятельности имеют право проводить закупки, в том числе, для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Как следует из материалов дела, основаниями для проведения проверочных закупок в отношении О.В. Комарова явилась оперативная информация о том, что на территории ..., мужчина по имени О. занимается незаконным сбытом <.....>. Из показаний свидетеля В. следует, что на основании указанной информации, было принято решение о проведении оперативных мероприятий с целью выявления лица, занимающего незаконным оборотом наркотических средств. Приведенные результаты оперативно-розыскного мероприятия обоснованно положены в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона. Доводы О.В. Комарова о непричастности к незаконному обороту наркотических средств, приведенные им во время судебного разбирательства, тщательно проверялись судом, но своего подтверждения не нашли. При этом судом правильно оценены показания свидетелей, которые подтвердили доводы стороны защиты о непричастности О.В. Комарова к незаконному обороту наркотических средств. Надлежащим образом оценив исследованные в судебном заседании доказательства, суд правильно установил фактические обстоятельства дела, однако действиям О.В. Комарова суд дал неправильную юридическую оценку. Как видно из материалов дела и установлено судом, (дата) О.В. Комаров сбыл участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя <.....> наркотическое средство – <.....> массой – 2,47 грамма, что является крупным размером; (дата) он же сбыл участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя <.....> наркотическое средство – <.....> массой – 0,35 грамма; (дата) он же сбыл участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя «<.....> наркотическое средство – <.....> массой – 0,98 грамма, что является крупным размером; (дата) он же сбыл участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя «<.....> наркотическое средство – <.....> массой – 0,92 грамма, что также является крупным размером. Исходя из установленных судом обстоятельств, совершенные О.В. Комаровым, (дата) преступления – покушение на незаконный сбыт наркотических средств и покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (три эпизода), охватываются единым умыслом, направленным на сбыт наркотического средства. Осужденным <.....> продавался одному и тому же лицу в течение непродолжительного периода времени, в связи с чем, указанные действия осужденного следует считать продолжаемым преступлением, не требующим отдельной квалификации за каждый эпизод, связанный с покушением на сбыт наркотического средства. При таких данных действия О.В. Комарова по эпизодам от (дата) следует квалифицировать как единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. С учетом внесенных в судебное решение изменений, назначенное О.В. Комарову наказание подлежит снижению. Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 26 апреля 2011 года в отношении Комарова О. изменить, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от (дата) ), ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от (дата) ), ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от (дата) ), ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от (дата) ) на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам от (дата) ), по которой назначить наказание в виде 7 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору ... от 20.01.2011 года окончательно О.В. Комарову назначить 8 (восемь) лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор в отношении него оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Овчинникова Ю.Е. – без удовлетворения. Председательствующий: Т.А. Фурман Судьи: М.В. Курпас Н.В. Журкова