Судья: Андрюшина В.И. дело № 22 – 1324

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

09 июня 2011 года г. Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Фурман Т.А.

судей: Курпас М.В., Журковой Н.В.

при секретаре Владимировой О.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видеоконференцсвязи кассационное представление государственного обвинителя Казаковой И.В., кассационную жалобу адвоката Пилипенко Р.В., кассационную жалобу осужденного Гончаренко В.М.

на приговор Рославльского городского суда Смоленской области от 17 марта 2011 г. которым,

ГОНЧАРЕНКО В.М. ранее судимый:

1.      08 ноября 2007 года городским судом по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

2.      28 апреля 2008 г. мировым судьей судебного участка № (с учетом внесенных изменений приговором городского суда от 19 июня 2008г.) по ч.1 ст. 159, ч.1 ст. 158 УК РФ (четыре эпизода) с учетом ч.2 и ч.5 ст. 69, ч.4 ст. 74, ч.1 ст.70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден, 28 июня 2010 г. по отбытии наказания,

осужден: с учетом ч.2 ст. 68 УК РФ

по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ (в ред. закона от 07.03.2011г.) к 3 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Находится под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с 10 декабря 2010 года.

Заслушав доклад судьи Фурман Т.А., выслушав осужденного Гончаренко В.М., адвоката Старовойтова А.П., в защиту интересов осужденного просивших приговор отменить по доводам кассационных жалоб, выслушав мнение прокурора Череповской М.И., поддержавшей кассационное представление полагавшей, что приговор подлежит отмене по доводам кассационного представления, а жалобы осужденного и адвоката следует оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Гончаренко В.М. признан виновным и осужден за совершение грабежа, т.е. открытое хищение имущества А., сотового телефона «Сони Эриксон» стоимостью 500 руб., с находившейся в ней сим-картой, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, толкнул потерпевшую, причинив ей физическую боль, после чего открыто похитил телефон.

Преступление совершено при обстоятельствах изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Гончаренко В.М. вину признал частично.

В кассационном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Казакова И.В. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

Указывает, что суд в приговоре при изложении показаний потерпевшей А. указал вместо фамилии «Гончаренко В.М.» фамилию «К.», что не соответствует действительности согласно показаниям потерпевшей в судебном заседании, противоправные действия против нее совершал Гончаренко,

кроме того, суд, квалифицируя действия Гончаренко В.М. по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ, изменил формулировку предъявленного обвинения указав квалифицирующий признак «с применением насилия не опасного для жизни и здоровья» вместо «с применением насилия не опасного для жизни или здоровья».

Обращает внимание, что в приговоре не приведены в качестве доказательств письменные материалы дела, протокол осмотра места происшествия от 03.09.2010г., протокол выемки от 16.09.2010г., протокол осмотра предметов и фототаблицы, постановление о приобщении к делу вещественных доказательств и другие, которые были оглашены по ходатайству гос. обвинителя.

В кассационной жалобе адвокат Пилипенко Р.В. в защиту интересов осужденного Гончаренко В.М. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела,

Указывает, с учетом добытых доказательств действия Гончаренко В.М. следует переквалифицировать на ч.1 ст. 161 УК РФ.

Считает, что вывод суда о применении насилия не опасного для жизни и здоровья со стороны Гончаренко к потерпевшей не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Автор кассационной жалобы дает анализ показаниям свидетеля М. данных им как в ходе судебного заседания, так на предварительном следствии, указывает, что нельзя признать допустимым доказательством показания данного свидетеля в ходе предварительного следствия, т.к. он ни разу не допрашивался в помещении РОВД, его подпись в протоколе была взята без его допроса, когда последний лежал в больнице, что подтвердил сам свидетель и подтверждается материалами предварительного следствия, показания потерпевшей, подсудимого абсолютно идентичны в словесном содержании, протоколы одинаковые, во все протоколах допроса изменялись только фамилии допрашиваемых лиц.

Полагает, что действия Гончаренко В.М. следовало квалифицировать как два отдельных преступления по ч.1 ст. 116 и ч.1 ст. 161 УК РФ, потерпевшая в судебном заседании пояснила, что осужденный первоначально толкнул ее рукой в плечо, и после этого забрал телефон.

В кассационной жалобе осужденный Гончаренко В.М. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и неправильным применением уголовного закона.

Считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст. 161 УК РФ, т.к. насилия не опасного для жизни или здоровья к потерпевшей он не применял, судебно – медицинская экспертиза о применении к потерпевшей насилия в материалах дела отсутствует.

Полагает, что суд не в полном объеме учел смягчающие вину обстоятельства, наличие малолетнего ребенка, полное возмещение материального ущерба и морального вреда, а также чистосердечное признание, которое было написано им собственноручно, судья без указания причин не отразила в приговоре, как на смягчающее вину наказание его чистосердечное признание.

Судья не рассмотрела заявление потерпевшей, в котором последняя просила строго его не наказывать, и не лишать свободы, данное заявление было лишь приобщено к материалам дела, суд не обосновал. почему при назначении наказания невозможно применение ст. 64 УК РФ.

Считает, что назначенное судом наказание является чрезмерно суровым, и несоответствует целесообразности влияния его на исправление осужденного, в случае назначения наказания не связанного с лишением свободы обязуется трудоустроиться.

Кроме того, обращает внимание, что показания потерпевшей, свидетелей, в протоколе судебного заседания отражены в соответствии с обвинительным заключением, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие принадлежность сотового телефона потерпевшей и его стоимость.

Считает протокол судебного заседания незаконным, так как он велся частями, от руки.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит, выводы суда о виновности осужденного в совершении выше указанного преступления правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Вывод суда об открытом хищении имущества потерпевшей не оспаривается сторонами и подтвержден изложенными в приговоре доказательствами.

Доводы осужденного Гончаренко В.М. и его защитника об отсутствии в действиях осужденного квалифицирующего признака грабежа с применением насилия не опасного для жизни и здоровья, опровергаются последовательными показаниями потерпевшей о том, что Гончаренко требовал передать ей телефон, после того как она отказала в передаче телефона, толкнул ее, она испытала физическую боль и Гончаренко выхватил телефон, так и показаниями свидетелей, материалами уголовного дела.

Не установлено, что потерпевшая оговорила Гончаренко В.М., показания потерпевшей А., подтверждаются показаниями свидетелей М., который в судебном заседании подтвердил ранее данные им показания в ходе предварительного следствия, согласно которых Гончаренко В.М. толкнул А. в плечо и забрал телефон, с показаниями свидетелей И. и В, подтвердивших свое нахождение вместе с осужденным в квартире потерпевшей, между последней и Гончаренко В.М. был спор о деньгах, показаниями свидетеля Н., узнавшего от соседки, что Гончаренко толкнул в плечо А. и забрал телефон, при этом пояснил, что он не был должен М..

Доводы защиты приведенные в кассационной жалобе, что свидетель М. не давал показания в ходе следствия, так как он был в это время в больнице, опровергаются показаниями самого свидетеля в ходе судебного заседания, подтвердившего показания ранее данные им следователю, уточнив, что показания последний записывал на подоконнике.

Не является основанием для отмены приговора или его изменения доводы осужденного о не проведении в отношении потерпевшей судебно-медицинской экспертизы, факт применения насилия с причинением физической боли, подтвержден другими доказательствами, изложенными в приговоре, проведение экспертизы не диктовалось необходимостью.

Не доказывает невиновность осужденного в совершении грабежа и отсутствие документом о принадлежности телефона потерпевшей, так же как и о его стоимость, стоимость телефона названная потерпевшей, является реальной осужденный применил насилие к потерпевшей, с целью завладения телефоном.

Не подлежат удовлетворению и доводы кассационного представления об отмене приговора, из-за не приведении в приговоре всех доказательств, исследованных в суде, поскольку в приговоре приведены другие достаточные доказательства прямо свидетельствующие о совершенном осужденным Гончаренко В.М. преступлении.

Указанные в представлении письменные материалы дела были исследованы судом, из представления не следует, как повлияло на доказанность вины осужденного не полное отражение в приговоре всех исследованных в суде доказательств.

В то же время приговор следует изменить по доводам кассационного представления в части ошибочного указания фамилии лица при изложении показаний потерпевшей, из протокола судебного заседания следует, что А. поясняла в судебном заседании в плечо ее толкнул Гончаренко В.М., и Гончаренко вырвал из рук телефон, в приговоре ошибочно указано в показаниях потерпевшей вместо фамилии Гончаренко, К.

Кроме того из исследованных судом доказательств, показаний свидетелей, потерпевшей, обстоятельств совершения преступления, характера примененного насилия следует, что осужденным было применено к потерпевшей насилие не опасное для здоровья, а поэтому судебная коллегия исключает из описательной части приговора, совершение открытого хищения чужого имущества с применением насилия не опасного и для жизни.

Замечания на протокол судебного заседания судом рассмотрены в соответствии с уголовно- процессуальным законом.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованием ст. ст. 6,60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, с учетом смягчающих обстоятельств, в том числе и тех на которые указано в кассационной жалобе, и наличии отягчающего, рецидива преступления.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, признавать смягчающим обстоятельством чистосердечное признание вины осужденным у суда не было оснований, письменного чистосердечного признания, как указано в кассационной жалобе в материалах дела нет, что подтвердил и осужденный в ходе судебного заседания.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного осужденным, по делу не имеется, в связи с этим суд первой инстанции, верно, не применил ст. 64 УК РФ при назначении наказания.

С учетом вносимых изменений в приговор в части исключения из приговора, совершения грабежа с применением насилия не опасного и для жизни, судебная коллегия снижает назначенное наказание, так как смягчаются обстоятельства содеянного.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия.

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Рославльского городского суда Смоленской области от 17 марта 2011 г. в отношении ГОНЧАРЕНКО В.М. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении открытого хищения чужого имущества с применением насилия не опасного и для жизни,

считать осужденным за открытое хищение чужого имущества с применением насилия не опасного для здоровья,

назначенное по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ наказание снизить с 3 лет лишения свободы до 2 лет 11 месяцев лишения свободы,

в описательной части приговора в показаниях потерпевшей Мушкатеровой Н.А. указать, фамилию лица толкнувшего ее рукой в плечо и забравшего у нее телефон Гончаренко, вместо Кубраков,

в остальном, приговор, кассационное представление оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий: Т.А. Фурман

Судьи: М.В. Курпас

Н.В. Журкова

Копия верна:

Судья Смоленского областного суда Т.А. Фурман