Судья Малынская М.Н. Дело 22-1596

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

07 июля 2011 года г. Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Перова А.Е.

судей: Фурман Т.А., Яворского В.А.

при секретаре: Владимировой О.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием видеоконференц - связи кассационную жалобу адвоката Ковалева А.А., в защиту интересов осужденной Боровиковой И.С.,, кассационную жалобу осужденной Боровиковой И.С., кассационную жалобу адвоката Овчинниковой В.П., в защиту интересов осужденного Масальского А.Г., кассационное представление гос.обвинителя Тухватуллина Д.А., кассационное представление заместителя прокурора Ленинского района г. Смоленска Кожанововй Г.Э.,

на приговор Ленинского районного суда г. Смоленска от 3 мая 2011 года в соответствии с которым,

Масальский А.Г.,

ранее не судимый,

осужден: с учетом ч.1 ст. 62 УК РФ, ч.3 ст. 66 УК РФ,

по двум составам ч.3 ст. 30, п. «б» - ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы по каждому преступлению, без штрафа и без ограничения свободы,

по ч.3 ст. 30 - п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы,

по ч.1 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, с учетом ч.1 ст. 62 УК РФ, ч.2 ст. 66 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы,

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено

наказание в виде 10 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Боровикова И.С.,

ранее судимая,

1. 27.01.2009 г. районным судом , по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в 5 лет,

осуждена:

по ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, с учетом ч.3 ст. 66 УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы,

по ч.1 ст.30 - п. «г» ч.3 ст. 228. 1 УК РФ с учетом ч.2 ст. 66 УК РФ к 9 годам лишения свободы,

в силу ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно к 10 годам лишения свободы,

согласно ч.5 ст. 74, ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 27.01.2009 г., окончательно назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Боровикова И.С. находится под стражей, срок отбывания наказания исчислен с 3 мая 2011 г., зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 19 мая 2010 г. по 2 мая 2011 г.

Мера пресечения Масальскому А.Г. изменена с подписки о невыезде на содержание под стражей, постановлено взять под стражу в зале суда, срок отбытия наказания исчислять с 3 мая 2011 г., зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 19 мая по 20 мая 2010 г.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Фурман Т.А., выслушав осужденную Боровикову И.С., адвоката Ковалева А.А. в защиту интересов Боровиковой И.С., об отмене приговора и прекращении производства по делу, адвоката Овчинникову В.П. в защиту интересов осужденного Масальского А.Г., об изменении приговора и снижении назначенного Масальскому наказания, прокурора Василькова А.В., об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Масальский А.Г. признан виновным и осужден, за покушение на незаконный сбыт наркотического средства диацетилморфина (героина) в крупном размере, в ходе проведения оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка», закупщику под псевдонимом «Лебедев А.С.»

(дата) массой 1,320 г.

(дата) массой 0,585 г. по месту свого жительства

Кроме того, Масальский А.Г. и Боровикова И.С., признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства диацетилморфина ( героина) массой 0,341 г. по предварительному сговору группой лиц, (дата) на лестничной площадке, в ходе проведения оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка», закупщику под псевдонимом «Иванова О.И.»,

за приготовление к сбыту наркотического средства диацетилморфина (героина) общей массой 10,179 г., по предварительному сговору группой лиц, в особо крупном размере,

Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Боровикова И.С., вину в предъявленном обвинении не признала, Масальский А.Г., вину признал частично.

В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Ковалев А.А., в защиту интересов Боровиковой И.С., просит приговор отменить, уголовное дело производством прекратить, за отсутствием в действиях состава преступления.

В обосновании доводов кассационной жалобы указывает, не представлено доказательств, что между Масальским А.Г. и Боровиковой И.С. имел место предварительный сговор на сбыт наркотических средств. Не установлено каких-либо их совместных действий по сбыту наркотических средств с (дата)

(дата) Боровикова И.С. оказала пособничество в приобретении героина для И., из показаний последней следует, что она попросила Боровикову И.С. не продать, а помочь приобрести наркотики, так как знала, что у нее есть знакомый, у которого есть героин. Из показаний Масальского А.Г., также не следует, договоренности на сбыт наркотического средства И., с Боровиковой И.С. Суд в приговоре изложил не исследованные в судебном заседании показания Масальского А.Г. данные им в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля, а не показания данные им в качестве подозреваемого.

А поскольку масса наркотического вещества переданного И. менее крупного размера, то в действиях Боровиковой И.С. отсутствует состав преступления.

Найденный при обследовании квартиры Масальского в сумочке Боровиковой И.С. героин в крупном размере, не свидетельствует, что он хранился для сбыта, его подзащитная наркозависима, наркотик хранила для собственного потребления. Досмотр сумки осужденной, не проживавшей в осматриваемом помещении, считает не законным.

В кассационной жалобе осужденная Боровикова И.С. ставит вопрос также об отмене приговора и прекращении производства по делу в виду отсутствия в ее действиях состава уголовного преступления.

Оспаривает положенные в основу обвинительно приговора показания Масальского А.Г., данные им в ходе предварительного следствия (л.д.198-201 т.1), указывает, что последний данные показания в суде не подтвердил, указал, что он их не читал, лишь подписал, находился в состоянии ломки.

Отмечает, Масальский подтвердил, что сговора на сбыт наркотического средства между ним и ею не было, он один приобретал наркотики, и иногда она приобретала у него наркотики для личного употребления.

Она действительно помогла приобрести наркотики для своей знакомой И. взяв их в тот день у Масальского А.Г., без цели наживы.

Не совершала приготовления к сбыту наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Не имеет ни какого отношения к обнаруженным в квартире Масальского А.Г., наркотическим средствам и деньгам, она о них не знала, в квартире Масальского находилась после передачи денег от И. за переданный ей героин, по просьбе Масальского сделать ему внутривенную инъекцию. Героин, обнаруженный в ее сумке, она приобрела у Масальского для личного употребления.

Суд при назначении наказания не учел состояние ее здоровья, наличие сердечно-сосудистого заболевания, и факт ее трудоустройства.

В кассационной жалобе адвокат Овчинникова В.П. в защиту интересов осужденного Масальского А.Г., просит приговор в отношении Масальского А.Г., изменить:

исключить из обвинения покушение на сбыт наркотического средства Лебедеву А.С. (дата) поскольку имела место провокация преступления,

действия Масальского А.Г. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства (дата) г. И., квалифицировать по ч.1 ст. 228. 1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства Боровиковой И.С., поскольку Масальский А.Г. сбыл наркотическое средство за 1000 рублей Боровиковой И.С., а последняя действуя в интересах И., помогла приобрести ей наркотическое средство за 1100 рублей;

исключить квалифицирующий признак приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Вывод суда о том, что между Боровиковой И.С. и Масальским А.Г., имел место преступный сговор на сбыт наркотиков (дата) ничем не подтвержден, подсудимые отрицали такой сговор, совместных действий по сбыту наркотиков последними, не установлено.

В доме Масальского А.Г., Боровикова И.С. находилась, чтобы сделать ему укол, так как он страдал наркозависимостью.

Просит снизить назначенное наказание, применив ст. 64 УК РФ. Суд назначил Масальскому чрезмерно суровое наказание, не учел фактически, что ее подзащитный ранее не был, судим активно способствовал раскрытию преступлений, глубоко раскаялся в содеянном, по месту работы, жительства характеризуется положительно.

В кассационном представлении гос. обвинитель Тухватуллин Д.А. просит приговор суда в отношении Масальского А.Г. и Боровиковой И.С. отменить в связи с нарушением уголовного закона и за мягкостью назначенного наказания, дело направить на новое судебное рассмотрение.

Указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора суд установил хранение Боровиковой И.С. при себе наркотического средства в крупном размере, а в резолютивной части суд признал Боровикову И.С. виновной в совершении преступления предусмотренного ч.1 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Считает, что осужденным следует назначить более строгое наказание, учесть при этом, что Масальский А.Г. совершил четыре, а Боровикова И.С. два особо тяжких преступления. Состоят на учете у нарколога, нуждаются в лечении от наркомании.

Масальский А.Г. в судебное заседание на оглашение приговора не явился, суд в нарушении ст. 253 УПК РФ, не вынес постановление о его розыске.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ленинского района Кожанова Г.Э. просит приговор в отношении Масальского А.Г., изменить, в виду неправильного применения уголовного закона при назначении наказания. Суд, назначая наказание Масальскому А.Г., по ч.1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с учетом требований ч.1 ст. 66, ч.1 ст. 62 УК РФ неверно назначил срок наказания в виде лишения свободы. При последовательном соблюдении вышеуказанных статей, максимальный срок наказания может быть назначен по данной статье в виде 6 лет 8 месяцев лишения свободы, суд же назначил 8 лет. Просит снизить назначенное наказание, как по указанной статье, так и по совокупности преступлений до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационных представлений, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор в отношении Боровиковой И.С. и Масальского А.Г. постановлен с нарушением требований УПК РФ. В связи с чем, не может быть признан законным.

Суд установил вину Боровиковой И.С. и Масальского А.Г. в покушении на сбыт наркотического средства по предварительному сговору закупщику под псевдонимом « И.», и приготовлении к сбыту наркотического средства диацетилморфина (героина) общей массой 10, 179 г., по предварительному сговору группой лиц, в особо крупном размере.

В качестве доказательств сослался на показания Масальского А.Г., данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, указав на (л.д. 198-201 т.1), данные листы дела и были оглашены в ходе судебного заседания согласно протокола судебного заседания. Однако из протокола допроса подозреваемого следует, что Масальский не давал таких показаний, какие изложены в приговоре суда.

Изложенные в приговоре показания Масальского А.Г., соответствуют его показаниям, данным в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля (дата) (л.д. 140-142 т.1), однако эти показания не исследовались в судебном заседании. Им судом не была дана оценка на предмет допустимости.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть основан на тех доказательствах, которые в соответствии со ст. 240 УПК РФ, были непосредственно исследованы в ходе судебного заседания, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

В ходе судебного заседания Масальский А.Г., утверждал, что предварительного сговора с Боровиковой И.С. на сбыт наркотического средства и на приготовление к сбыту не было, об отсутствии сговора на протяжении всего предварительного и судебного следствия поясняла Боровикова, суд опровергая данные показания в подтверждение вины осужденных сослался вновь на показания Масальского А.Г. в качестве подозреваемого в ходе предварительного следствия на (л.д.198-201 т.1.), что не соответствует материалам дела, протоколу допроса.

При решении вопроса о наличии предварительной договоренности между подсудимыми на сбыт и приготовлению к сбыту наркотических средств доказательства не получили оценки. Суд не дал оценки доводам подсудимых приведенных ими в свою защиту, как этого требует уголовно- процессуальный закон.

В соответствии с положениями п.1 ч.1 ст. 379, п.1 ст. 380 УПК РФ, допущенное нарушение является основанием к отмене приговора.

Кроме того, исходя из смысла ст.303 УПК РФ, приговор не должен содержать никаких не точностей, сомнений, в тоже время суд в описательной части приговора указал, что Боровикова незаконно хранила при себе наркотическое средство в крупном размере, при этом не дал оценку этим действиям, в последующем указано, что она совершила приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере.

Уголовное дело в отношении обоих осужденных подлежит направлению на новое судебное разбирательство, в ходе которого следует учесть изложенное, дать оценку другим доводам кассационных жалоб и кассационных представлений.

С учетом сложности дела, важности предмета доказывания, обращая внимание на данные о личности Боровиковой И.С., учитывая истечение срока содержания под стражей, с целью создания условий для рассмотрения дела в надлежащие сроки, судебная коллегия считает необходимым в отношении Боровиковой И.С., избрать меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 7 сентября 2011 г.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378,379, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Смоленска от 3 мая 2011 г. в отношении Масальского А.Г. и Боровиковой И.С. отменить, материалы направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение в ином составе.

Избрать в отношении Боровиковой И.С. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 7 сентября 2011 г.

Председательствующий: А.Е. Перов

Судьи: Т.А. Фурман

В.А. Яворский

Копия верна:

Судья Смоленского областного суда Т.А. Фурман