Судья Г.В. Рязанов дело № 22-2355 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 8 сентября 2011 года г. Смоленск Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе: председательствующего: А.Е. Перова, судей: Н.Н. Макаровой, А.Р. Елизарова, при секретаре: Д.А. Богданове рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видеоконференцсвязи кассационную жалобу осужденного Волкова С.А. на приговор Гагаринского районного суда Смоленской области от 29 июня 2011 года, которым ВОЛКОВ С.А., (дата) года рождения, уроженец ..., <...>, судимый: - (дата) с учетом последующих изменений от (дата) по ст.ст. 30 ч.3 – 228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, - осужден по ст.228 ч.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа. В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным приговором <...> от (дата) , окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Волков С.А. признан виновным в совершении незаконного, без цели сбыта, приобретения, перевозки и хранения наркотических средств в особо крупном размере. Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. Заслушав доклад судьи Макаровой Н. Н., выступления осужденного Волкова С.А., адвоката Тарасова А.С. в поддержание доводов кассационной жалобы осужденного, прокурора Щербакова А.А., полагавшего приговор изменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Осужденный Волков С.А. в кассационной жалобе выражает несогласие с тем, что у него был преступный умысел на сбыт наркотических средств по предварительному сговору. Отмечает, что он употреблял наркотические средства, приобретал и перевозил наркотик для личного употребления, но никаких преступных сговоров и никаких продаж с его стороны не было. Обращает внимание, что у него плохое состояние здоровья. Указывает, что в судебном заседании, окончившемся вынесением приговора (дата) , все свидетели обвинения говорили о металлической баночке с крышкой, а в судебном заседании, окончившемся вынесением приговора (дата) , свидетели Ж. и Р. говорили про какую-то вазу. Отмечает, что, если бы он был действительно торговцем наркотиками, то сотрудники наркоконтроля не сделали бы несколько закупок. Просит разобраться в его деле, учесть его состояние здоровья, наличие у него несовершеннолетнего ребенка, снизить срок наказания. В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Виноградова О.Н. считает приговор в отношении Волкова С.А. законным и обоснованным, а доводы осужденного – несостоятельными. Просит оставить кассационную жалобу осужденного без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Из материалов дела усматривается, что выводы суда о виновности Волкова С.А. в незаконном, без цели сбыта, хранении наркотических средств в особо крупном размере, основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ, полно и правильно приведенных в приговоре суда. Сам осужденный Волков С.А. и в судебном заседании, и в кассационной жалобе не отрицает факта хранения им наркотических средств для личного потребления, которые были изъяты в ходе обыска. Его виновность подтверждается также показаниями свидетелей К., Р., П., Ж., письменными доказательствами. Существенных противоречий в показаниях свидетелей об обстоятельствах обнаружения наркотических средств у Волкова С.А. не имеется. Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Волковым С.А. преступления, с учетом позиции государственного обвинителя квалифицировать его действия как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, по настоящему эпизоду действия Волкова С.А. не квалифицированы судом как совершенные по предварительному сговору и с целью сбыта наркотических средств, судом установлено, что он хранил наркотические средства для личного потребления. Вместе с тем, судебная коллегия вносит изменения во вводную часть приговора в части указания даты рождения Волкова С.А. В приговоре суда указано, что Волков С.А. родился (дата) года, тогда как из материалов уголовного дела, в том числе ксерокопии паспорта Волкова С.А. (т.2 л.д.151), обвинительного заключения (т.3 л.д. 37-134) усматривается, что дата рождения Волкова С.А. (дата) года. Кроме того, судом Волков С.А. также признан виновным в незаконных приобретении и перевозке без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Однако вопреки закону судом не установлены обстоятельства (время, место, способ и др.), при которых он совершил незаконные приобретение и перевозку наркотических средств в особо крупном размере. Как указано в приговоре, Волков С.А. незаконно приобрел в ..., при неустановленных обстоятельствах, с целью личного употребления, препарат (порошкообразное спрессованное пластичное вещество светло-коричневого цвета), являющийся наркотическим средством – диацетилморфин (героин), массой не менее 5,329 грамма, что является особо крупным размером, которое он доставил к месту своего проживания по адресу: .... В соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). С учетом этих требований и в силу ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения и т.д. При таких обстоятельствах судебная коллегия изменяет приговор суда, исключает осуждение Волкова С.А. за незаконные приобретение и перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, поскольку не установлено время и обстоятельства их приобретения и перевозки. Также согласно ст.9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Из приговора усматривается, что хранение наркотических средств Волков С.А. совершал до (дата) года, действия его судом квалифицированы по ст.228 ч.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ), однако данный закон вступил в силу только (дата) и никоим образом не улучшает положение осужденного, в связи с чем, судебная коллегия переквалифицирует содеянное Волковым С.А. на ст.228 ч.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), которая действовала на момент совершения Волковым С.А. преступления. При назначении наказания Волкову С.А. судом обоснованно установлено, что отягчающих наказание обстоятельств не имеется, смягчающими наказание обстоятельствами признаны: признание своей вины, раскаяние в содеянном, наличие малолетнего ребенка, учтены судом были при назначении наказания и состояние здоровья Волкова С.А., данные о его личности, все обстоятельства по делу. В связи с изменением квалификации действий Волкова С.А. судебная коллегия назначает Волкову С.А. наказание по ст.228 ч.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, всех обстоятельств по делу, которые были установлены судом первой инстанции, в том числе, изложенных в жалобе осужденного. Оснований для назначения осужденному наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи уголовного закона, и не связанного с лишением свободы, не имеется, поскольку из установленных судом фактических обстоятельств не усматривается предусмотренных для этого статьями 64 и 73 УК РФ мотивов. Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы свидетельствовать о неправосудном приговоре, влекущих его отмену, по делу не имеется. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Гагаринского районного суда Смоленской области от 29 июня 2011 года в отношении ВОЛКОВА С.А. изменить: во вводной части приговора считать датой рождения Волкова С.А. (дата) года вместо (дата) года; исключить из осуждения Волкова С.А. незаконные приобретение и перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере; переквалифицировать действия Волкова С.А. со ст.228 ч.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) на ст.228 ч.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 3 (трех) лет 2 (двух) месяцев лишения свободы; в соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний с наказанием, назначенным по приговору ... от (дата) , окончательно назначить Волкову С.А. наказание в виде 5 (пяти) лет 8 (восьми) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Волкова С.А. - без удовлетворения. Председательствующий: А.Е. Перов Судьи: Н.Н. Макарова А.Р. Елизаров