Судья Сабанцев М.М. Дело № 22–2332

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

08 сентября 2011 года г. Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Перова А.Е.,

судей: Макаровой Н.Н., Елизарова А.Р.,

при секретаре Каймович М.Е.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление Сафоновского межрайонного прокурора Михайлова О.А., кассационную жалобу осужденного Михалченкова В.И., кассационную жалобу осужденной Михалченковой Р.И. на приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от 28 июня 2011 года, которым:

Михалченков В.И.,

осужден по п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, по ч.3 ст. 30 – п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без ограничения свободы и без штрафа, по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы, без ограничения свободы, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания назначено исчислять с (дата) 05.2010 года.

Михалченкова Р.И.,

осуждена по п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, по ч.3 ст. 30 – п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без ограничения свободы и без штрафа, по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы, без ограничения свободы, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания назначено исчислять с (дата) .05.2010 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Перова А.Е., объяснение Михалченковой Р.И., адвокатов Тарасова А.С., Захаренковой Е.В., мнение прокурора Михайлова О.А., поддержавшего кассационное представление, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Михалченков В.И. и Михалченкова Р.И. признаны виновными:

в незаконном сбыте наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, совершенный (дата) по адресу: ...

в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенный (дата) около 15 час. и (дата) около 12 часов по адресу: ...;

а так же в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, (дата) около 16 часов 20 мин. по тому же адресу.

В судебном заседании подсудимые Михалченков В.И. и Михалченкова Р.И. вину в совершении преступлений не признали.

В кассационном представлении Сафоновский межрайонный прокурор Михайлов О.А. считает, что приговор вынесен с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона. Полагает, что действия осужденных по факту покушения на сбыт наркотических веществ образуют единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30-п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ. Считает, распространение Михалченковыми одного и того же наркотического средства за незначительный период времени, одному и тому же покупателю, совершены тождественные, однородные, приведшие к наступлению однородных последствий, обусловленных единой целью, направленной на сбыт наркотического средства, совершены в рамках единой формы вины. В связи с изложенным, просит действия переквалифицировать на п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ и ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 228.1 и снизить наказание в рамках новой квалификации действий. Так же государственный обвинитель указывает, что вывод суда об уничтожении вещественного доказательства, а именно компакт диска, противоречит уголовно-процессуальному закону, так как данное вещ. Доказательство должно храниться при уголовном деле. Проси приговор суда изменить.

В кассационной жалобе осужденный Михалченков В.И. указывает, что его вина в совершении преступления по эпизоду от (дата) ничем не доказана, а основана лишь на показаниях свидетелей Т. и Ф., так как данные свидетели в тот момент сами находились под следствием по ст. 228 УК РФ. В судебном заседании данные свидетели допрошены не были, что по его мнению является нарушением. Просит приговор суда отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденная Михалченкова Р.И. указывает, что ее вина в совершении преступления, по эпизоду от (дата) , строится только на голословных показаниях свидетеля Р., больше доказательств вины не имеется, в связи с чем, считает, что суд отнесся с односторонним и обвинительным уклоном. Так же считает, что провокационные действия сотрудников милиции, не могу служить основание к привлечению к уголовной ответственности. Указывает, что понятные не видели как они, либо ее брат продавали наркотические средства, так как находились на расстоянии 100 м. от их дома. Считает грубым нарушением закона и то, что в деле отсутствуют акты осмотра автомобилей, на которых проводились проверочные закупки, а именно не указаны номера автомобилей. По эпизоду от (дата) указывает, что сотрудник УФСКН М. не выезжал на проведение данного ОРМ, в связи с чем, акт проверки ОРМ составить не мог. Обращает внимание и на акт личного досмотра № от (дата) , согласно которому Ф. выдал четыре полимерных свертка, а в справке об исследовании № от (дата) фигурируют три свертка. Кроме того, по эпизоду от (дата) указывает, что отсутствует акт пометки денежных средств спецраствором, что по ее мнению является грубым нарушением «Закона об ОРД», и не может быть положено в основу приговора, так как не доказывает, соответствует ли он раствору, снятого с рук задержанных. Отмечает, что все обвинение строится на показаниях свидетеля Ф., который содержится в ИЗ 67/1, он мог незаметно оставлять наркотические средства возле их дома. Обращает внимание, что доказательств ее вины нет, показаний свидетелей, доказывающих ее вину нет, отпечатки пальцев на пакетах с героином нет, краски с денег и с ее рук так же не обнаружено. Так же просит обратить внимание, что с 2007 г. состоит на учете в тубдиспансере с заболеванием туберкулез легких. Просит приговор суда отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Суд всесторонне и полно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую оценку в совокупности, и в соответствии с ними правильно установил фактические обстоятельства по делу и пришел к обоснованному выводу о виновности Михалченкова В.И и Михалченковой Р.И. в совершении инкриминируемых преступлений.

Вместе с тем судебная коллегия находит, что приговор подлежит изменению.

Из приговора усматривается, что Михалченков В.И и Михалченкова Р.И. (дата) сбыли Ф. выступающему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий - "проверочная закупка", наркотическое средство – диацетилморфин (героин), массой 2,60 гр.; (дата) , Михалченков В.И и Михалченкова Р.И. сбыли "Ф..", выступающему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий - "проверочная закупка", наркотическое средство – диацетилморфин (героин), массой 1,46 гр.; а так же (дата) Михалченков В.И и Михалченкова Р.И. сбыли "Ф. выступающему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий - "проверочная закупка", наркотическое средство – диацетилморфин (героин), массой 3,89 гр.

В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

Как следует из материалов дела и установлено судом в приговоре, Михалченков В.И. и Михалченкова Р.И имели один преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, совершили такие действия в три приема (дата) и (дата) , (дата) незаконно сбыли "Закупщику" наркотическое средство в ходе проверочной закупки, проводимой сотрудниками МРО УФСНК РФ по Смоленской области.

Такие действия осужденных свидетельствуют о наличии у них единого умысла на сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

О наличии у Михалченкова В.И. и Михалченковой Р.И. единого умысла на сбыт наркотического средства свидетельствует и то обстоятельство, что наркотическое средство сбывалось одному и тому же лицу в короткий промежуток времени Суд же квалифицировал действия осужденных по сбыту наркотических средств в особо крупном размере и в крупном размере без учета того, что умыслом охватывался сбыт наркотических средств в особо крупном размере в несколько приемов.

Учитывая данные обстоятельства, действия Михалченкова В.И. и Михалченковой Р.И, направленные на сбыт наркотических средств, не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия соглашается с мнением прокурора о том, что указанные действия Михалченкова В.И. и Михалченковой Р.И. свидетельствуют о совершении ими единого продолжаемого преступления, направленного на сбыт наркотических веществ.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит, что действия Михалченкова В.И. и Михалченковой Р.И следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст. 30 – п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

При назначении наказания Михалченкову В.И. и Михалченковой Р.И судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденных, в том числе и состояние здоровья Михалченковой, обстоятельства которого судебная коллегия признает смягчающим ее ответственность.

Так же приговор подлежит изменению в части решения вопроса о вещественном доказательстве.

В резолютивной части приговора указано, что вещественное доказательство, а именно компакт диск CD-R 2701UQ0008-52-S028, содержащий информацию в виде графических фотоизображений, видеофрагментов подлежит уничтожению. Однако в соответствии со ст. 84 УПК РФ данное вещественное доказательство, приобщенное к материалам дела, следует хранить при материале дела в течение всего срока хранения, в связи с чем приговор в данной части так же подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от 28 июня 2011 года в отношении Михалченков В.И., Михалченкова Р.И. изменить: действия Михалченков В.И. и Михалченкова Р.И. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст. 30 – п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, по которой каждому назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренного п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, а так же назначенного судом по ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.3 228 ч. 1 УК РФ окончательно, путем частичного сложения наказаний назначить Михалченков В.И. наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима, Михалченкова Р.И. окончательно назначить наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

Вещественное доказательство - компакт диск CD-R 2701UQ0008-52-S028, содержащий информацию в виде графических фотоизображений, видеофрагментов, хранить при уголовном деле.

В остальной части приговор оставить без изменений, а кассационные жалобы осужденных Михалченков В.И. и Михалченкова Р.И. – без удовлетворения.

Председательствующий: Перов А.Е.

Судьи: Макарова Н.Н.

Елизаров А.Р.