Судья Дворянчиков Е.Н. Дело 22-2736/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Смоленск 06 октября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Безыкорновой В.А.

судей: Елизарова А.Р., Румянцевой И.М.

при секретаре: Павловой О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием видеоконференцсвязи кассационные жалобы осужденной Юсуфовой Е.В. и адвоката Гавриковой Е.А. в защиту интересов Юсуфовой Е.В., кассационное представление прокурора Заднепровского района г. Смоленска Никулина А.Н. на приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 18 июля 2011 г., которым

Юсуфова Е.В., , ранее судимая:

осуждена:

по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать какие-либо должности или заниматься какой-либо деятельностью;

по ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ – к 6 годам лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа;

по ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ – к 6 годам лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа;

по ч. 1 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ – к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа,

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к 9 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать какие-либо должности или заниматься какой-либо деятельностью,

в силу ст. 70, ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 05.02.2010 г., часть неотбытого наказания присоединена к наказанию по настоящему приговору, окончательно по совокупности приговоров установлено осужденной наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать какие-либо должности или заниматься какой-либо деятельностью, с содержанием в ИК общего режима.

Осужденная Юсуфова Е.В. содержится под стражей. Срок отбывания наказания исчислен с (дата) .

В приговоре суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Елизарова А.Р., выступление прокурора Лебедевой Н.Н., полагавшей приговор суда изменить по доводам кассационного представления, доводы осужденной Юсуфовой Е.В., адвоката Гавриковой Е.А. в защиту осужденной, поддержавших доводы кассационных жалоб, просивших приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Юсуфова Е.В. признана виновной и осуждена:

за совершение (дата) возле ... покушения на незаконный сбыт А наркотического средства - диацетилморфина ( героина) массой 2, 91 г.,

за совершение (дата) покушения на незаконный сбыт возле ... А наркотического средства – диацетилморфина (героина) массой 0, 60 г..,

за совершение (дата) покушения на незаконный сбыт возле ... А наркотического средства - диацетилморфина (героина) массой 0, 81 г.,

за совершение (дата) по месту жительства ... незаконного с целью последующего сбыта хранения (чем осуществлено приготовление к последующему незаконному сбыту) полимерного свертка, а также полимерного пакетика с наркотическим средством диацетилморфин (героин) массой 1, 14 г.,

В кассационном представлении прокурор Заднепровского района г. Смоленска А.Н.Никулин ставит вопрос об изменении приговора суда, поскольку совершенные Юсуфовой Е.В. (дата) покушение на сбыт наркотического средства диацетилморфина (героина) массой 0, 81 г. и хранение 1, 14 г. такого же наркотика по её месту жительства является продолжаемым преступлением, поскольку охватывался единым умыслом на сбыт всей приобретенной партии наркотика, в связи с чем данные два эпизода подлежат квалификации по одной статье уголовного закона – по ч.3 ст.30 п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Указывает, что при назначении осужденной наказания суд не сослался в приговоре на применение норм ст.66 УК РФ, в нарушение требований ч.3 ст.60 УК РФ не принял во внимание отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, в нарушение требований ст.304 УПК РФ во вводной части приговора не указано наличие у осужденной малолетнего ребенка, что фактически учтено судом при назначении наказания как обстоятельство, смягчающее наказание. Просит приговор суда изменить квалифицировать по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ эпизоды покушения на сбыт (дата) героина массой.0.81 гр. и эпизод незаконного с целью последующего сбыта хранения (дата) героина массой 1,14 г., применить при назначении наказания ч.3 ст.66 УК РФ по эпизодам преступлений от (дата) , (дата) , (дата) , указать во вводной части приговора на наличие на иждивении осужденной малолетнего ребенка, снизить назначенное наказание на 3 месяца, в остальном приговор оставить без изменения.

Из кассационной жалобы осужденной Юсуфовой Е.В., следует, что она не согласна с выводами суда о доказанности её вины в совершении всех преступлений, за которые она осуждена.

Оспаривая доказанность вины по эпизоду сбыта наркотических средств (дата) , осужденная указывает, что в материалах уголовного дела отсутствуют объяснения лиц, привлекавшихся (дата) к осуществлению контролируемой закупки наркотических средств. Ссылаясь на справки-биллинги соединений телефонов М и О, оспаривает достоверность и допустимость показаний этих свидетелей в части того что они реально принимали (дата) участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), в связи с чем ставит вопрос о недостоверности документального оформления произведенной А закупки наркотических средств и соответственно о её незаконности. Обращает внимание на сходство показаний М, О, А, которые давались в разное время. Со ссылками на показания свидетеля П указывает на то, что производство по уголовному делу, возбужденному по факту совершения преступления, приостанавливалось (дата) ввиду неустановления лица, сбывшего наркотик, хотя оперативно-розыскные мероприятия производились в отношении неё, в том числе и произведенная повторно (дата) контролируемая закупка наркотических средств. Полагает, что её нахождение (дата) в месте проведения оперативно-розыскных мероприятий объективно не подтверждено, а также не установлено - по какому номеру телефона и с кем А перед проведением ОРМ связывался по телефону и договорился о встрече, поскольку согласно распечаток соединений её телефона - она с А не разговаривала, иных сим-карт у неё не было обнаружено. Ссылаясь на справки-биллинги соединений телефонов М осужденная ставит вопрос о недостоверности документального оформления произведенной (дата) А закупки наркотических средств и соответственно о её незаконности; обращает внимание на то, что показания свидетеля О противоречат показаниям свидетеля П в части возможности наблюдения им места встречи А с продавцом наркотиков. Полагает недоказанной её вину в покушении на сбыт наркотических средств (дата) Полагая недоказанной вину в совершении (дата) покушения на сбыт наркотических средств, осужденная оспаривает обоснованность ссылки суда на справку-биллинг о соединениях телефона свидетеля М, поскольку таких сведений в документе, на который сослался суд не имеется, а содержатся сведения о 10-ти соединениях, совершенных с её мобильного телефона; ссылаясь на показания свидетелей П и М, дававшихся в ходе предварительного следствия оспаривает достоверность документов, связанных с идентификацией изъятых при обыске в её жилище 2-х купюр достоинством 100 рублей, исходя при этом из номинала и количества купюр, врученных А для осуществления им контролируемой закупки наркотических средств – 3 купюры по 1000 рублей, 1 купюра - 500 рублей, 1 купюра - 100 рублей; указывает, что сведения, содержащиеся в обвинительном заключении в части указания на номиналы и количество купюр, переданных для контролируемой закупки наркотических средств не соответствуют материалам уголовного дела – акту осмотра и пометки купюр и показаниям свидетелей М и Б; настаивает на достоверности её показаний в ходе предварительного следствия и в суде, согласно которых Г, находящийся в зависимости от оперативного работника П и по его наущению, подкинул в её квартиру две купюры по 100 рублей и наркотики, её показания подтверждены показаниями её матери свидетеля Т, её брата В, а также свидетеля С, при этом оспаривает как вывод суда о заинтересованности её родственников в исходе дела, так и оценку судом показаний свидетеля С. Считает, что уголовное дело сфальсифицировано оперативным работником П в целях предотвратить передачу в отдел собственной безопасности доказательств о фальсификации им уголовного дела в отношении её мужа, а также ввиду её неоднократных отказов сотрудничать с ним. Считает, что суд, отклонив заявлявшиеся стороной защиты ходатайства, в том числе и два ходатайства о проведении биолого-дактилоскопической экспертизы упаковок наркотических средств по эпизодам от 04 марта и (дата) , лишил её возможности защитить себя от предъявленных обвинений. Просит оправдать её по всем эпизодам преступлений, решить вопрос о привлечении свидетелей стороны обвинения к уголовной ответственности по ст.ст.307, 308 УК РФ.

Из кассационной жалобы и дополнительной кассационной жалобы защитника осужденной адвоката Гавриковой Е.В. следует, что она просит отменить приговор суда с прекращением производства по уголовному делу в отношении её подзащитной на основании п.1 и п.2 ст.380 УПК РФ, ввиду отсутствия объективных данных и достоверных доказательств причастности Юсуфовой Е.В. к совершению преступлений, за которые она осуждена. В дополнительной кассационной жалобе, наряду с доводами аналогичными доводам кассационной жалобы осужденной, адвокат указывает, что протокол допроса свидетеля П является недопустимым доказательством, поскольку получен после уведомления обвиняемой об окончании предварительного следствия и не может быть положен в основу обвинительного приговора, полагает необоснованным критическое отношение суда к показаниям свидетеля С, подтвердившего алиби Юсуфовой Е.В. на момент проведения (дата) контролируемой закупки наркотических средств, а также и к показаниям Т, В, показавших, что наркотическое вещество в квартиру Юсуфовой Е.В. мог подбросить Г, поскольку эти показания стороной обвинения никак не были опровергнуты, а критическое отношение суда к доказательствам стороны защиты не является опровержением их доводов. Полагает, что суд не указал в приговоре - почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. Считает, что имеются существенные сомнения в причастности Юсуфовой Е.В. к совершению преступлений и в самих событиях в целом. Указывает, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства Юсуфовой Е.В. о производстве судебной медико-психофизиологической экспертизы в отношении оценки достоверности её показаний, а также показаний свидетелей стороны обвинения, что ограничило её право на защиту и представление доказательств.

В возражениях на кассационную жалобу защитника осужденной адвоката Гавриковой Е.А. государственный обвинитель Ермакова И.В., сославшись на соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и их обоснованность приведенными в приговоре суда доказательствами, которым суд дал оценку, полагает, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия пришла к выводу, что приговор суда подлежит изменению.

Суд первой инстанции, исследовав представленные сторонами обвинения и защиты доказательства по делу в их совокупности, оценил их достоверность и допустимость, на основании чего обоснованно пришел к выводам как о совершении осужденной Юсуфовой Е.В. вмененных ей противоправных действий, так и о наличии её вины в их совершении. В связи с этим доводы кассационных жалоб о необоснованном признании судом недостоверными показаний свидетелей стороны защиты, подтверждающих невиновность осужденной в совершении преступлений, а также о недостоверности показаний свидетелей стороны обвинения не могут быть признаны состоятельными.

Доводы кассационных жалоб осужденной Юсуфовой Е.В. и её защитника адвоката Гавриковой Е.А. о недоказанности как вины осужденной в совершении вмененных ей действий, так и самих событий преступлений за которые Юсуфова Е.В. была осуждена также являются несостоятельными. Факт проведения проверочных закупок с участием лица под псевдонимом «А.», а также факт участия в них иных лиц, привлеченных к проведению данных оперативно-розыскных мероприятий и являющихся по делу свидетелями обвинения, во взаимосвязи со ссылками стороны защиты на фактическое отсутствие этих лиц в ОРЧ на момент совершения работниками правоохранительного органа действий, обеспечивающих достоверность производимых оперативно-розыскных мероприятий и на местах проведения контрольных закупок, проверялись судом первой инстанции, в том числе с оценкой сведений содержащихся в справках-биллингах о станциях операторов сотовой связи, через которые в соответствующие периоды времени осуществлялись соединения телефонов, зарегистрированных на свидетелей стороны обвинения. Данные доводы стороны защиты были обоснованно отвергнуты судом с приведением оснований и мотивов принятого решения в описательно-мотивировочной части приговора. В связи с этим оснований для признания недостоверным документального оформления производившихся «А» контролируемых закупок наркотических средств не имеется.

Судебная коллегия не принимает во внимание также и доводы стороны защиты о недопустимости как доказательства протокола допроса в ходе предварительного следствия свидетеля П, поскольку в основу приговора положены его показания, которые были получены в ходе судебного следствия

Несоответствие изложенных в протоколах допроса свидетелей П «А» сведений о количестве и номиналах денежных купюр, врученных (дата) закупщику «А.» сведениям, зафиксированным в акте осмотра, пометки и передачи предметов для проведения оперативно-розыскных мероприятий , а равно и несоответствие в этой же части приведенных в обвинительном заключении показаний свидетелей стороны обвинения - не могут являться основанием для признания указанного акта подложным и ставить под сомнение достоверность того, что изъятые в жилище Юсуфовой Е.В. две купюры достоинством 100 рублей входили в число купюр фактически переданных «А.» для контрольной закупки наркотических средств (дата) , поскольку это подтверждено доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия и приведенными в приговоре суда.

В показаниях свидетелей О и П не имеется противоречий, поскольку из показаний свидетеля О следует, что он, (дата) с места в котором он находился со вторым понятым, не видел автомобиль, в котором находился П, но видел место встречи закупщика «А» и Юсуфова Е.В., что не противоречит показаниям П, о том, что он, находясь в служебном автомобиле ВАЗ 2107, видел место встречи закупщика и продавца наркотиков, поскольку возможность наблюдения свидетелями места совершения преступления не может однозначно связываться с возможностью визуального контакта этих свидетелей. В связи с этим довод кассационной жалобы о том, что суд не устранил это противоречие в показаниях данных свидетелей - несостоятелен.

Сходство показаний М, О, «А.», которые в ходе предварительного следствия давались в различное время, не может свидетельствовать о подложности или недостоверности этих показаний, поскольку фиксация в протоколах допросов показаний свидетелей осуществляется следователем, который исходя из субъективного восприятия полученных от свидетелей сведений излагает их в письменной форме в протоколах допросов, при этом тождество устанавливаемых следователем обстоятельств, фактов и событий путем допроса свидетелей как по объективным так и по субъективным причинам влечет и сходство изложения таких показаний в протоколах следственных действий.

Доводы кассационной жалобы осужденной о факте фальсификации уголовного дела работником милиции, о целях и мотивах этой фальсификации, а также о том, что Г подбросил в квартиру осужденной две денежные купюры достоинством 100 рублей на кухню и наркотическое средство в комнату - в материалах уголовного дела объективного подтверждения не находят, построены на предположениях, выдвинутых в целях защиты от предъявленного обвинения, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судебной коллегией.

В материалах дела отсутствуют объективные данные, свидетельствующие о нарушении права осужденной на защиту, в том числе и при рассмотрении судом заявлявшихся стороной защиты ходатайств.

Из материалов уголовного дела следует, что судом допущена неточность при указании на содержащуюся на листе дела 143 тома 3 справку-биллинг как документ, содержащий сведения о соединениях телефона М , тогда как фактически указанная справка-биллинг содержит сведения о соединениях телефона, зарегистрированного на Юсуфову Е.В., однако судебная коллегия не находит оснований для вывода о том, что это опровергает иные доказательства, положенные в основу обвинительного приговора.

В силу ч.3 ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Юсуфова Е.В. отрицает факт её причастности к совершению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а соответственно из её показаний изначально не представляется возможным установить обстоятельства приобретения наркотических средств, являвшихся предметом вмененных ей преступления и их изначальную массу. Вопрос о тождестве либо о наличии различий в химическом составе наркотических средств, являвшихся предметом преступлений, не разрешался ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия. По делу проведены четыре судебные химические экспертизы в отношении наркотических средств, являвшихся предметом преступлений, за которые осуждена Юсуфова Е.В. . Согласно выводам данных экспертиз предметом каждого исследования являлось наркотическое средство различной массы, представляющее собой бежевое порошкообразное вещество - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), причем указания экспертов на состав смеси, исследовавшейся ими при производстве каждой экспертизы, не исключают тождество предметов исследования по химическому составу. Содержание данных судебных химических экспертиз, а равно и сведения, содержащиеся в актах добровольной выдачи наркотических средств ( , в протоколах осмотра добровольно выданных «А» предметов , в протоколе обыска жилища Юсуфовой , в показаниях свидетелей обвинения - не исключают того, что наркотические средства, приобретенные в ходе всех трех контролируемых закупок и наркотическое средство, обнаруженное и изъятое в квартире Юсуфовой Е.В. относятся к одной и той же партии наркотика. Различия упаковки (бумажная упаковка, полимерные пакетики) при закупке отдельных партий наркотических средств, приобретенных закупщиком «А», как и незначительный разрыв во времени с 04 марта по (дата) между эпизодами совершенных преступлений не могут исключить происхождение наркотического средства из единой партии наркотика.

При таких обстоятельствах, в силу норм ч.3 ст.14 УПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что поскольку осужденной были совершены тождественные, однородные действия, объединенные единой целью – целью сбыта наркотического средства, совершенные в рамках единой вины - как при совершении действий, связанных с реализацией наркотического средства в несколько приемов «А» в ходе проверочных закупок, так и в отношении наркотических средств, обнаруженных в её жилище, то все вмененные Юсуфовой Е.В. действия непосредственно направленные на сбыт наркотиков, а равно и действия, связанные с хранением по месту жительства наркотических средств - совершались с единым умыслом, то есть представляли собой единое продолжаемое преступление, в связи с чем, эти её действия должны квалифицироваться как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере по ч.3 ст.30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы кассационного представления, из которых усматривается предложение охватить единой квалификацией действия осужденной ввиду единства умысла осужденной на сбыт всей партии наркотика, а также на необходимость указать во вводной части приговора на наличие у осужденной Юсуфова Е.В. малолетнего ребенка, являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Доводы кассационного представления в части, связанной с внесением в приговор изменений, связанных с мотивацией и обоснованием нормами Общей части УК РФ назначенного осужденной наказания не могут быть удовлетворены, поскольку в связи с изменением квалификации действий осужденной судом второй инстанции ей должно быть назначено наказание с учетом требований ч.3 ст.60 УК РФ, ч.3 ст.360 УПК РФ, в пределах санкции ч.3 ст.228-1 УК РФ, с учетом ограничений, установленных ч.3 ст.66 УК РФ; с исключением ввиду отсутствия совокупности преступлений назначения наказания по ч.3 ст.69 УК РФ, и, учитывая законное и обоснованное применение судом первой инстанции норм ч.5 ст.74 УК РФ при отмене условного осуждения Юсуфовой Е.В. по приговору от 05.02.2010 г., с применением при назначении окончательного наказания норм ст.70 УК РФ.

Учитывая фактические обстоятельства дела, характер совершенного преступления, данные о личности осужденной, не признавшей вины в содеянном, судебная коллегия не находит оснований для применения к осужденной Юсуфовой Е.В. норм ст.64 и ст.73 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 18 июля 2011 г. в отношении Юсуфовой Е.В. изменить.

Дополнить вводную часть приговора указанием на наличие у Юсуфовой Е.В. малолетнего ребенка.

Все действия Юсуфовой Е.В., за которые она осуждена, квалифицировать по ч.3 ст.30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и назначить ей, с учетом норм ч.3 ст.66 УК РФ, по ч.3 ст.30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде 8 (восьми) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать какие-либо должности или заниматься какой-либо деятельностью.

В силу ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию части неотбытого наказания по приговору от 05.02.2010 г. окончательно назначить Юсуфовой Е.В. наказание в виде 08 (восьми) лет 09 (девяти) месяцев лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать какие-либо должности или заниматься какой-либо деятельностью.

В остальном приговор суда оставить без изменений, а кассационные жалобы и кассационное представление без удовлетворения.

Председательствующий: В.А. Безыкорнова

Судьи: А.Р. Елизаров

И.М. Румянцева