Судья апелляционной инстанции А.В. Романов КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Смоленск 13 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе: председательствующего: В.А. Яворского, судей: Н.Н. Макаровой, О.Ю. Коваленко, при секретаре: Д.А. Богданове рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видеоконференц-связи кассационное представление государственного обвинителя Шульгина Д.Н., кассационные жалобы осужденного Болдыша В.М., адвоката Рудя В.Н. в защиту интересов осужденного на приговор Велижского районного суда Смоленской области от 29 августа 2011 года, которым приговор и. о. мирового судьи судебного участка № 29 Велижского района Смоленской области от 11 апреля 2011 года в отношении БОЛДЫША В.М. (дата) года рождения, ..., <...> ранее судимого: - (дата) по ст.112 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года: - (дата) по ст.161 ч.1 УК РФ с применением ст.ст. 74 ч.5, 70 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, освобожденного по постановлению суда от 31 марта 2009 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 5 месяцев 3 дня, - осужденного по ст.119 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, в соответствии со ст.79 ч.7 п. «б» УК РФ отменено условно-досрочное освобождение, назначенное по постановлению <...> от 31 марта 2009 года, на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание, не отбытое по приговору <...> от (дата) , в виде 6 месяцев лишения свободы, и окончательно по совокупности приговоров назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, изменен: действия Болдыша В.М. переквалифицированы со ст.119 ч.1 УК РФ на ст.119 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) и назначено наказание с применением ст.68 УК РФ в виде 11 месяцев лишения свободы, на основании ст.79 ч.7 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) условно-досрочное освобождение по постановлению <...> от 31 марта 2009 года на неотбытый срок 1 год 5 месяцев 3 дня отменено, в соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору <...> от (дата) , в виде 6 месяцев лишения свободы, и окончательно назначено наказание в виде 1 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания Болдышу В.М. постановлено исчислять с 29 августа 2011 года, с зачетом срока содержания под стражей с 11 апреля по 2 июня 2011 года. Мера пресечения Болдышу В.М. в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. В остальной части приговор и. о. мирового судьи судебного участка № 29 Велижского района Смоленской области от 11 апреля 2011 года в отношении Болдыша В.М. оставлен без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Болдыша В.М., защитника – адвоката Рудь В.Н. – без удовлетворения. Болдыш В.М. признан виновным в совершении угрозы убийством, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы. Заслушав доклад судьи Макаровой Н. Н., выступления осужденного Болдыша В.М., адвоката Рудя В.Н. в поддержание доводов кассационных жалоб, прокурора Петуховой В.В. в поддержание доводов кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: В кассационном представлении государственный обвинитель Шульгин Д.Н. считает приговор незаконным. Отмечает, что в соответствии со ст.70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда. Указывает, что за совершение преступления, предусмотренного ст.119 ч.1 УК РФ, суд назначил Болдышу В.М. наказание в виде 11 месяцев лишения свободы, в соответствии со ст.79 ч.7 п. «б» УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по постановлению <...> от 31 марта 2009 года на неотбытый срок 1 год 5 месяцев 3 дня, к назначенному наказанию в соответствии со ст.70 УК РФ судом частично присоединена неотбытая часть по приговору <...> от (дата) в виде 6 месяцев лишения свободы, таким образом окончательное наказание, назначенное Болдышу В.М. по приговору суда, ниже неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда, то есть судом неправильно применен уголовный закон. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. Осужденный Болдыш В.М. в кассационной жалобе считает приговор необоснованным. Указывает, что был оклеветан своей сожительницей П., которая является свидетелем, и на показаниях которой, по мнению осужденного, сфабриковано уголовное дело. Полагает, что она не может являться прямым и единственным свидетелем по делу, поскольку заинтересована в его аресте, имеет корыстную цель. Отмечает, что суд не учел наличие у них конфликта. Обращает внимание, что свидетель, являясь лицом цыганской национальности, хочет избавиться от него с целью поселения своих близких родственников, Болдыш был против их проживания в его доме. Указывает, что в связи с этим они поругались, в этот же день пришла потерпевшая Б. за деньгами, которые он был должен, на этой почве произошел конфликт. Отмечает, что конфликт происходил без ножа и угрозы убийством, что подтверждает потерпевшая, с которой у него хорошие отношения. Обращает внимание, что до приезда милиции потерпевшая с его сожительницей ходили домой к потерпевшей, потом вернулись и сидели возле дома, что, по мнению автора кассационной жалобы, свидетельствует о том, что потерпевшая не боялась и конфликт не приняла для себя за угрозу убийством. Указывает, что в судебном заседании потерпевшая показала, что П. просила ее написать заявление и вызвать милицию, но Б. отказалась и милицию не вызывала, кто вызвал милицию, не установлено. Отмечает, что ходатайство адвоката об установлении лица, вызвавшего милицию, судом проигнорировано. Обращает внимание, что судом не дано оценки тому, что нож, которым он, якобы, угрожал Б., предъявила его сожительница, понятые на выемке ножа не присутствовали, Болдыша тоже не было, отпечатков пальцев его на ноже не было, в связи с чем, по мнению осужденного, нож не может быть вещественным доказательством. Указывает, что суд отказал в приобщении к делу характеристики Болдыша с места жительства. Просит разобраться в его деле, оправдать его за отсутствием состава преступления. В кассационной жалобе адвокат Рудь В.Н. в защиту интересов осужденного Болдыша В.М. считает приговор суда незаконным. Отмечает, что Болдыш В.М. не признал себя виновным в угрозе убийством Б., указав, что ссора с ней была, но нож в руки он не брал и угрозы убийством не высказывал. Отмечает, что обвинение изначально опиралось на показания Б., в суде она показала, что угроз не слышала, ножа не было, страха она не испытывала, покинула домовладение Болдыша по предложению его гражданской жены П., на день конфликта не имела ни стационарного, ни сотового телефона, в милицию с сообщением о преступлении Болдыша не звонила. Обращает внимание, что по заключению экспертизы Б. не способна была правильно воспринимать происходящее (дата) , дать об этом достоверные показания, не способна сохранить те события в памяти и воспроизвести их в достоверных показаниях в суде. Автор кассационной жалобы считает, что нельзя признать недостоверными сообщенные Б. сведения об отсутствии у нее телефонов и навыков обращения с сотовым телефоном, о том, что она не звонила в милицию и не сообщала о преступлении. Указывает, что суд апелляционной инстанции основывает приговор на показаниях свидетеля П., пояснившей, что Болдыш во время ссоры взял в руку бытовой нож и заявил Б., что если она еще раз появится в его домовладении, то он применит этот нож. Обращает внимание, что в судебном заседании Болдыш заявил, что П. его оговаривает в связи с имевшими место отношениями Болдыша с другой женщиной, факт таких отношений подтвердила П., что свидетельствует о наличии у П. неприязни к Болдышу. Обращает внимание, что П. сообщила о, якобы, имевшем место преступлении в милицию, представившись Б.. Полагает, что показания П., которые в суде были противоречивы и непоследовательны, суд должен подвергнуть сомнению с точки зрения их правдивости и достоверности. Обращает внимание, что по показаниям свидетеля Ш. при осмотре места происшествия потерпевшая выглядела растерянно, но не испуганно. Считает, что нож не может быть признан вещественным доказательством, поскольку понятые присутствовали лишь при окончании осмотра места происшествия, не видели момент изъятия ножа. Обращает внимание, что на ноже отсутствовали отпечатки Болдыша, мер к обнаружению его потожировых следов не принималось. Считает, что приведенные доказательства не подтверждают показаний П., и последние следует признать не выдержавшими проверки в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ. Полагает недоказанной вину Болдыша В.М. Просит отменить обвинительный приговор в отношении Болдыша В.М. и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. В возражениях на кассационные жалобы осужденного Болдыша В.М. и адвоката Рудя В.Н. государственный обвинитель Шульгин Д.Н. полагает, что в них не содержится объективных доводов и оснований, которые могут повлечь отмену приговора суда. Просит оставить их без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, возражений на кассационные жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. По настоящему делу эти требования закона не выполнены. В соответствии с требованиями ст.70 ч.4 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда, то есть закон определил конкретные правила назначения наказания по совокупности приговоров. При этом неотбытым наказанием следует считать срок, на который осужденный был фактически условно-досрочно освобожден от дальнейшего отбывания наказания. Неотбытым наказанием по предыдущему приговору в отношении Болдыша В.М. является наказание в виде одного года пяти месяцев трех дней лишения свободы, а суд назначил по совокупности приговоров один год пять месяцев лишения свободы. При таких обстоятельствах приговор районного суда не может быть признан законным и обоснованным, судебная коллегия отменяет его и направляет уголовное дело в отношении Болдыша В.М. на новое судебное разбирательство в суд апелляционной инстанции. При новом рассмотрении дела суду следует обсудить доводы жалоб Болдыша В.М. и адвоката Рудя В.Н., решить вопрос о виновности или невиновности его в совершении преступления, в случае установления его вины назначить ему наказание в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Поскольку Болдыш В.М. по данному делу обвиняется в совершении преступления небольшой тяжести, был взят под стражу в зале суда при вынесении приговора, судебная коллегия считает, что основания для избрания ему меры пресечения в виде содержания под стражей в настоящий момент отсутствуют, в связи с чем, Болдыш В.М. подлежит освобождению из-под стражи. О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Велижского районного суда Смоленской области от 29 августа 2011 года в отношении БОЛДЫША В.М. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд апелляционной инстанции в ином составе суда. Болдыша В.М., (дата) , ..., из-под стражи освободить. Председательствующий: (подпись) В.А. Яворский Судьи: (подпись) Н.Н. Макарова (подпись) О.Ю. Коваленко Копия верна Судья Смоленского областного суда Н.Н. МакароваМировой судья А.Н. Цветков Дело № 22-2837