Судья Ланцов А.Б. Дело № 22-3528 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 15 декабря 2011 года г.Смоленск Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе: председательствующего: Авхимова В.А. судей: Коваленко О.Ю., Кива Г.Е. при секретаре: Пастарнаковой И.Ю. рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного и адвоката Царевой Н.В., а так же кассационное представление государственного обвинителя на приговор Ленинского районного суда г.Смоленска от 31 октября 2011 года, которым: Дроздов В.М., .., осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.2281 УК РФ (по эпизодам от 4, 9 и 11 января 2011 года) на основании п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ, в связи с непричастностью к совершению данных преступлений. Заслушав доклад судьи Авхимова В.А., объяснение осужденного, выступление адвоката Царевой Н.В., поддержавшей доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Фомичева Н.Н. в поддержание доводов кассационного представления, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА: По приговору суда Дроздов В.М. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Преступление совершено 14 января 2011 года в г.Смоленске при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора. В судебном заседании Дроздов В.М. вину не признал. Органами предварительного следствия Дроздов В.М. так же обвинялся в трех покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере при следующих обстоятельствах. .. г.Смоленска, незаконно сбыл за денежное вознаграждение в сумме 1400 рублей В. осуществляемому проверочную закупку, фольгированный сверток с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета, которое согласно заключений эксперта является наркотическим средством-смесью, в состав которой входит героин (диацетилморфин» соответственно 1,20 гр., металдон (метадон, долофин) 0,55гр. и 0,96 гр. Однако свои преступные действия не довел до конца, так как наркотические средства были изъяты из незаконного оборота. В кассационной жалобе осужденный ставит вопрос о несправедливости приговора в виду суровости назначенного наказания и назначении условного осуждения. Обращает внимание, что он полностью осознал тяжесть совершенного преступления, излечился от наркозависимости, проживает со своими престарелыми родителями, имеющими тяжелые хронические заболевания и нуждающимися в постоянной помощи. В кассационной жалобе адвокат Царева Н.В. находит приговор подлежащим изменению в части переквалификации действий Дроздова на ч.1 ст.228 УК РФ, применения ст.73 УК РФ и признания права на реабилитацию. Считает, что протокол обыска от .. года является недопустимым доказательством, так как одна из денежных купюр изъятых по месту жительства осужденного имеет расхождения по номеру с купюрой представленной на экспертизу. В связи с чем, эпизод по незаконному хранению без цели сбыта наркотического средства массой 6,38гр. подлежит исключению из обвинения. Указывает, что судом при назначении наказания не учтена положительная характеристика с предыдущего места работы, а так же то обстоятельство, что Дроздов до ареста проживал вместе со своей престарелой матерью, инвалидом 2 группы. В кассационном представлении государственного обвинителя ставится вопрос об отмене приговора в связи с допущенными судом существенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что суд не законно и не мотивированно признал провокацией результаты оперативно-розыскной деятельности ЛО МВД РФ на станции Смоленск по пресечению преступной деятельности Дроздова. Считает, что вина Дроздова в инкриминируемых ему преступлениях подтверждается совокупностью доказательства, содержащихся в материалах уголовного дела, как показаниями свидетелей, так и вещественными доказательствами – наркотическими средствами. Кроме того, сам осужденный подтвердил, что продавал наркотические средства и пояснял об обстоятельствах их сбыта. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в полном объеме. Согласно п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ основанием для отмены приговора является несоответствие выводов суда, фактическим обстоятельствам дела. Оправдывая Дроздова В.М. в совершении покушения на сбыт наркотических средств, суд пришел к выводу, что гражданин под псевдонимом В. заинтересован в исходе данного дела, и поэтому, по мнению суда, имело место провокация на совершение преступления со стороны правоохранительных органов, поскольку Дроздов продавал наркотические средства исключительно из-за действий агента В. Вместе с тем вывод суда об имевшей место провокации, по мнению судебной коллегия является несостоятельным в виду ненадлежащей оценки исследованных в судебном заседании доказательств. Так из оглашенных показаний Дроздова В.М. данных при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого в присутствии адвоката в частности следует, что в январе 2011 года он несколько раз возле дома №7 по ул... г.Смоленска сбывал наркотические средства. За проданные наркотики он каждый раз получал деньги. Предварительно о сбыте он договаривался по телефону (т.1 л.д.120, 160). Свидетель «В. так же суду показал, что .. 2011 года он возле дома №7 по ул... г.Смоленска каждый раз за 1400 рублей приобретал у Дроздова наркотические средства, которые сразу же выдавал сотрудникам милиции (т.3 л.д.173-174). Б. допрошенный в качестве свидетеля показал, что .. 2011 года он в качестве понятого принимал участие при контрольных закупках наркотических средств. В его присутствии каждый раз проводился личный досмотр закупщика В.», после чего закупщику вручались деньги в сумме 1400 рублей. Возле дома №7 по ул... В. встречался с мужчиной и чем-то с ним обменивался. После этого в автомашине В. добровольно выдавал сотрудникам милиции фольгированный сверток с порошкообразным веществом и пояснял, что приобрел его у мужчины по имени Вася за 1400 рублей (т.3 л.д.161-162). Свидетель К. дал суду аналогичные показания (т.3 л.д.162-163). П.и З. допрошенные в качестве свидетеля так же показали, что в ОУР ЛОВД на станции Смоленск поступила информация, что мужчина по имени Вася занимается сбытом наркотических средств. .. 2011 года был приглашен гражданин, под псевдонимом В. который дал добровольное согласие на участие в контрольной закупке наркотических средств. После личного досмотра и вручения В. денег в сумме 1400 рублей они вместе с понятыми подъезжали к дому №3А, по ул.... После чего В., а следом за ним и понятые направлялись к дому №7 по ул.... Через 5-7 минут они возвращались, и свидетель выдавал фольгированный сверток с порошкообразным веществом, пояснив, что приобрел его у мужчины по имени Вася. При аналогичных обстоятельствах .. 2011 года были проведены контрольные закупки наркотических средств у Дроздова (т.3 л.д.154-157). Кроме того, судом первой инстанции были непосредственно исследованы письменные материалы дела – протоколы предъявления лица для опознания, из которых следует, что Б. и К. опознали Дроздова В.М. и показали, что именно он сбывал В. наркотические средства в ходе проверочных закупок .. 2011 года (т.1 л.д.210-212; 214-216). При таких обстоятельствах, судом объективно установлено, что именно Дроздов В.М. .. 2011 года, по собственной инициативе, за деньги сбывал наркотические средства В. Вывод суда о том, что умысел на сбыт наркотических средств, сформировался у Дроздова В.М. в результате деятельности правоохранительных органов, а именно исключительно из-за действий агента В. является преждевременным, то есть без учета показаний, как самого Дроздова, так и показаний свидетелей. Так, из оглашенных показаний Дроздова В.М. в частности следует, что он употребляет наркотические средства около 20 лет. Наркотики он всегда приобретал у одного и того же мужчины по имени Вит.. Часть наркотиков он оставлял себе, а другую часть продавал, а вырученные деньги отдавал Вит.т.1 л.д.120, 160). Свидетели П.и З. так же показали, что поводом для проверочной закупки наркотических средств послужила оперативная информация о том, что мужчина по имени Вася занимается сбытом наркотиков (т.3 л.д.154-156). Утверждения суда о заинтересованности свидетеля В. в исходе данного дела являются голословными, так как ничем не подтверждены. Обвинительный приговор суда в отношении Дроздова В.М. так же подлежит отмене, поскольку суд переквалифицировал его действия с ч.1 ст.30-ч.1 ст.2281 и ч.1 ст.30-п. «г» ч.3 ст.2281 УК РФ на один эпизод ч.2 ст.228 УК РФ с учетом того, что Дроздов по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств был оправдан. Учитывая, что все эпизоды инкриминируемых Дроздову В.М. действий взаимосвязаны и от того, как будут квалифицированы действия осужденного по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств, будет зависеть и квалификация его действий по эпизодам приготовления к незаконному сбыту наркотических средств. При новом рассмотрении суду необходимо учесть указанные выше недостатки, дать соответствующий анализ имеющимся доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности - достаточности и вынести законное, обоснованное и справедливое решение. Учитывая все обстоятельства дела, данные о личности, характер и степень общественной опасности преступлений, в совершении которых обвиняется Дроздов В.М., судебная коллегия находит необходимым до рассмотрения данного дела по существу избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 15 февраля 2012 года. Руководствуясь ст.ст. 377-379, 388 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Ленинского районного суда г.Смоленска от 31 октября 2011 года в отношении Дроздова В.М. отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе судей. Избрать Дроздову В.М., .. года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 15 февраля 2012 года. Председательствующий: Авхимов В.А. Судьи: Коваленко О.Ю. Кива Г.Е.