судья Штыкова Н.Г. дело №22-3762/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 12 января 2012 года г.Смоленск Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе председательствующего: Перова А.Е., судей: Яворского В.А. и Кива Г.Е., при секретаре: Кузьминой С.Е., Рассмотрев в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Смородина М.В., а также кассационную жалобу осужденного Даниленкова М.А., поданные на приговор Ленинского районного суда г.Смоленска от 2 ноября 2011 года, которым ДАНИЛЕНКОВ М.А., родившийся (дата) в ..., <........................>, проживающий в ..., ранее судимый: <........................> <........................> осужден по ч.2 ст.330 УК РФ (в редакции 7 марта 2011 года), с применением ч.1 ст.18 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного присоединения не отбытого наказания по приговору от (дата) , окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчисляется с (дата) . С Даниленкова М.А. в пользу К. взыскано <........................> рублей в возмещение ущерба. Решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Яворского В.А., выступление адвоката Елисеева В.Н. в поддержание кассационной жалобы, мнение прокурора Василькова А.В. о необходимости изменения приговора суда, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А : Приговором суда Даниленков М.А. признан виновным в самоуправстве с применением насилия, совершённом (дата) в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. В кассационном представлении государственный обвинитель Смородин М.В. ставит вопрос об изменении приговора суда: признании в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, его полного признания вины; изменении вида рецидива преступлений, признанного судом в действиях осужденного, с опасного рецидива преступлений на рецидив преступлений; снижении наказания, назначенного осужденному по ч.2 ст.330 УК РФ, а также по совокупности преступлений, в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ. В кассационной жалобе осужденный Даниленков М.А. выражает несогласие с приговором, ставит вопрос о его изменении, снижении назначенного наказания на 6 месяцев. Отмечает, что суд, установив наличие в его действиях обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренное п.«б» ч.1 ст.61 УК РФ (наличие на иждивении несовершеннолетнего ребёнка), не применил при назначении ему наказания, положения ч.3 ст.68 УК РФ; необоснованно не признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, его явку с повинной; ошибочно указал на наличие в его действиях опасного рецидива преступлений. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению. Выводы суда о виновности осужденного в совершении указанного преступления, основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших правильную оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, подробно и полно приведённых в приговоре суда, не оспариваются сторонами. Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершённого осужденным преступления, наличие в его действиях признаков состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.330 УК РФ (в редакции 7 марта 2011 года). Наказание Даниленкову М.А. назначено с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, конкретных обстоятельств дела, а именно: совершения им умышленного преступления средней тяжести; удовлетворительной характеристики; при наличии обстоятельства, смягчающего наказание, каковым признано наличие на иждивении несовершеннолетнего ребёнка; при наличии обстоятельства, отягчающего наказание, каковым признан рецидив преступлений, - и не свидетельствует о его несправедливости, ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания. Суд обоснованно не применил к осужденному положения ст.ст.64 и 73 УК РФ. Оснований для установления иных фактических обстоятельств по делу, а также иной квалификации действий осужденного, - судебная коллегия не усматривает. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного и судебного следствия, влекущих отмену судебного решения, не допущено. Суд обоснованно не признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, явку с повинной, надлежащим образом и верно мотивировал в приговоре своё решение, принятое по этому вопросу. Нет оснований и для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, полного признания им вины, поскольку такое обстоятельство не предусмотрено ст.61 УК РФ. Кроме того, об этом не свидетельствуют и показания Даниленкова М.А., которые изменялись в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, и которые не соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам, при которых совершено указанное преступление. Доводы кассационной жалобы Даниленкова М.А. о необоснованном учёте судом, при назначении наказания, положений ч.2 ст.68 УК РФ, вместо ч.3 ст.68 УК РФ, являются несостоятельными, и не подлежат удовлетворению. С учётом личности осужденного, обстоятельств совершённого преступления, суд не усмотрел оснований для применения к нему положений ч.3 ст.68 УК РФ (что является правом, а не обязанностью суда), и обоснованно назначил ему наказание в соответствии с ч.2 ст.68 УК РФ. Доводы кассационного представления государственного обвинителя и кассационной жалобы осужденного, о неверном определении судом вида рецидива в действиях Даниленкова М.А., являются обоснованными, и подлежат удовлетворению, а приговор суда – изменению. Действительно, в описательно-мотивировочной части приговора имеется техническая опечатка о наличии в действиях Даниленкова М.А. опасного рецидива преступлений. Однако, суд верно сослался в приговоре на ч.1 ст.18 УК РФ (а не на ч.2 ст.18 УК РФ), и назначил осужденному наказание с применением положений ч.1 ст.18 УК РФ, поэтому судебная коллегия не находит оснований для снижения назначенного наказания. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, судом установлено наличие несовершеннолетнего ребёнка, однако наличие у Даниленкова М.А. малолетнего ребёнка, (дата) , не признано судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ. В связи с чем, судебная коллегия считает необходимым внести в приговор суда соответствующее изменение. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия, О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Ленинского районного суда г.Смоленска от 2 ноября 2011 года в отношении ДАНИЛЕНКОВА М.А., изменить: Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Даниленкова М.А. опасного рецидива преступлений, признав наличие рецидива преступлений. Признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Даниленкова М.А. наличие у него малолетнего ребёнка. Снизить наказание, назначенное Даниленкову М.А. по ч.2 ст.330 УК РФ (в редакции 7 марта 2011 года), с 2 лет 6 месяцев лишения свободы до 2 лет 5 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного присоединения не отбытого наказания по приговору от (дата) , окончательно назначить Даниленкову М.А. наказание в виде 5 лет 11 месяцев лишения свободы. В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя и кассационную жалобу осужденного, - без удовлетворения. Председательствующий: подпись А.Е.Перов Судьи: подпись В.А.Яворский подпись Г.Е.Кива Копия верна: Судья Смоленского областного суда: В.А.Яворский