Судья Клименко Н.Ю. дело № 22-3456

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

08 декабря 2011 года г.Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда

в составе

председательствующего Безыкорновой В.А.

судей Коваленко О.Ю. и Елизарова А.Р.

при секретаре Перегонцевой Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденной Кошелевой О.А. и адвоката Ефимовича А.В. в защиту осужденной

на приговор Ленинского районного суда г.Смоленска от 10 октября 2011 года, которым

Кошелева О.А., ранее не судимая, -

осуждена к лишению свободы в редакции ФЗ от 07.03.2011 года:

по ч.2 ст.160 УК РФ к 2 годам без ограничения свободы;

по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году;

по ч.1 ст.159 УК РФ к 1 году;

по ч.2 ст.159 УК РФ (по каждому из 7 эпизодов хищений) к 1 году 6 месяцам без ограничения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Кошелевой О.А. наказание в виде 5 лет лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года.

Согласно ч.5 ст.73 УК РФ на Кошелеву О.А. возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного по месту ее жительства.

Судом рассмотрены гражданские иски и решена судьба вещественных доказательств.

Кошелева О.А. осуждена за присвоение, то есть хищение вверенного ей имущества, причинившее значительный ущерб гражданину, кражу чужого имущества, ряд эпизодов мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, в том числе, причинившее значительный ущерб гражданину.

Преступления совершены в период времени (дата) в ... при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Заслушав доклад судьи Безыкорновой В.А., объяснения осужденной Кошелевой О.А., адвоката Ефимовича А.В. в защиту осужденной, поддержавших жалобы, мнение прокурора Гайдуковой О.В., об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

В кассационной жалобе осужденная Кошелева О.А. просит отменить приговор суда, прекратить уголовное дело за отсутствием в ее действиях состава преступления. В обоснование доводов осужденная утверждает о том, что ее вина не нашла своего подтверждения. Вывод суда о наличии в ее действиях присвоения имущества А., кражи денежных средств в ООО и мошенничества не соответствует материалам уголовного дела. По эпизоду мошенничества ни одному потерпевшему материальный ущерб не причинен, договорные обязательства перед потерпевшими ООО исполнило. В материалах дела нет доказательств о том, что в ООО находилась сумма 80000 рублей и, она похитила эту сумму. Отсутствуют доказательства ее вины и по эпизоду присвоения имущества, принадлежащего А., она не была задержана на месте преступления, определить разницу между фактическим наличием денежных средств и товаров в контейнере № ИП на (дата) и их наличием на указанную дату по данным, полученным в результате исследования первичных документов за период с (дата) по (дата) не представилось возможным. При таких обстоятельствах в ее действиях нет состава преступлений.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Ефимович А.В. просит отменить приговор суда, производство по делу прекратить за отсутствием в ее действиях состава преступлений. В жалобе приведены доводы, аналогичные доводам жалобы осужденной. По мнению адвоката, в материалах дела нет данных о том, что Кошелева присвоила, принадлежащее А. имущество, кроме показаний А. и ее дочери С., заинтересованных в исходе дела лиц. По этому эпизоду Кошелева подлежит оправданию. Не имеется доказательств того, что в офисе ООО (дата) находились 80000 рублей и Кошелева их похитила. Адвокат в жалобе приводит показания свидетелей по этому эпизоду. Действиями Кошелевой потерпевшим В., Р., М. и другим не был причинен материальный ущерб, поэтому состав преступления, предусмотренный ст.159 УК РФ в действиях его подзащитной отсутствует. Дело рассмотрено с обвинительным уклоном, суд отказал в удовлетворении ходатайств об истребовании документов из ОВД по Ленинскому району г.Смоленска, исследование которых могло существенно повлиять на правильное принятие решения по делу.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований к отмене приговора.

Вывод суда о доказанности вины Кошелевой в присвоении, то есть хищении вверенного имущества, причинившее значительный ущерб гражданину, в совершении кражи чужого имущества (по эпизоду хищения денежных средств, принадлежащих Д.), по эпизодам мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, в том числе, причинившее значительный ущерб гражданину, основаны на собранных по делу доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, которыми опровергаются доводы жалоб осужденной и адвоката в ее защиту, о том, что в действиях Кошелевой отсутствует состав преступления.

Всем представленным сторонами и исследованными в судебном заседании доказательствам судом в приговоре дана надлежащая оценка в их совокупности.

По эпизоду хищения денежных средств А. вина осужденной установлена на основании:

показаний потерпевшей А. о совершении Кошелевой преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, в частности о том, что во время проведения ревизии (дата) была выявлена недостача в сумме 44900 рублей. Кошелева проверила акт и согласилась с данной недостачей, пояснила, что она брала деньги, товар не присваивала. Также пояснила, что ей были необходимы деньги, вернет их, когда муж возьмет кредит. (дата) была проведена повторная ревизия за период времени с (дата) по (дата) , в ходе которой, была выявлена недостача в сумме около 13000 рублей. Кошелева согласилась с выявленной недостачей, подписала акт, обещала вернуть деньги, написала расписку, что ежемесячно будет возвращать по 4000 рублей. До настоящего времени, причиненный ущерб на сумму 59500 рублей 75 копеек не вернула;

аналогичных показаний свидетеля С.;

протоколов выемки у потерпевшей А. и свидетеля С. документов (том.1 л.д.120-121, том.2 л.д.104-105, 147-148);

заключения эксперта № от (дата) о том, что разница между фактическим наличием денежных средств и товаров в контейнере №, расположенном по адресу: ИП на (дата) и наличием на указанную дату по данным, полученным в результате первичных документов за период с (дата) по (дата) при условии, что суммы товаров, поступивших в торговый киоск в период времени (дата) , определена согласно ведомости по контрагенту «Кошелева О.А.», а сумма выручки за период (дата) по (дата) определена согласно предоставленной пояснительной записки ИП А., составила 59500 рублей 75 копеек (недостача), (том.2 л.д.152-161);

заключения эксперта № от (дата) , что подписи от имени Кошелевой О.А. в трудовом договоре с Кошелевой О.А. от (дата) , накладных № от (дата) , № от (дата) , № от (дата) , № от (дата) , № от (дата) ,, № от (дата) , № от (дата) , № от (дата) , № от (дата) , № от (дата) , № от (дата) , копии накладной б/н от (дата) , выполнены самой Кошелевой О.А. (том.2 л.д.164-167);

долговой расписки, написанной собственноручно Кошелевой;

других письменных доказательств, полно и подробно изложенных в приговоре суда.

Показания потерпевшей А., свидетеля С. на предварительном следствии и судебном заедании последовательны, не противоречивы, судом не установлено оснований для оговора Кошелевой, суд обоснованно признал их достоверными, подтверждающими вину Кошелевой в содеянном.

По эпизоду хищения денежных средств, принадлежащих Д. вина осужденной установлена на основании:

показаний потерпевшего Д., свидетелей Н., Е. о совершении Кошелевой преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, в частности о том, что (дата) в офисе собралась крупная денежная сумма в размере 80000 рублей. Перед новым годом, он в присутствии рабочих пересчитал всю сумму, так как выдавал им заработную плату. Ключи от офиса находились у него, О., Кошелевой. (дата) фирма закрылась на новогодние каникулы. (дата) он пришел в офис и обнаружил, что из тетради пропали эти деньги. Кошелева в этот день на работу не вышла. Когда позвонил, она сказала, что взяла деньги, чтобы не оставлять на длительное время в офисе и вернет их. Через неделю Кошелева пришла в офис и в присутствии сотрудников фирмы пояснила, что деньги взяла по просьбе своего знакомого молодого человека, который обманул ее и, деньги не вернул. Собственноручно написала долговую расписку;

протокола выемки от (дата) , в ходе которой у потерпевшего Д., изъята расписка от имени Кошелевой О.А. от (дата) (т.1 л.д.65-66);

заключения эксперта № от (дата) , о том, что подписи и рукописный текст от имени Кошелевой О.А. выполнены самой Кошелевой О.А. (том.2 л.д.128-133);

других письменных доказательств полно и подробно изложенных в приговоре суда.

Вопреки доводам жалоб осужденной и адвоката об отсутствии доказательств по уголовному делу, что в ООО находились денежные средства в сумме 80000 рублей, суд обоснованно положил в основу приговора показания потерпевшего Д., свидетелей Н., Е., долговую расписку, написанную самой Кошелевой, о том, что взяла в офисе ООО денежные средства в сумме 80000 рублей.

Суд исследовал вопрос об оказании на Кошелеву давления во время написания ею долговой расписки и обоснованно признал данный довод несостоятельным.

Незначительные противоречия в показаниях потерпевшего Д. и свидетеля Н., не исключают наличия в офисе фирмы в указанный период денежных средств в сумме 80000 рублей. Факт, что Д. положил в тетрадь названную сумму подтверждается показаниями свидетеля О..

По эпизоду хищения денежных средств В. вина осужденной установлена на основании:

показаний потерпевшей В. о том, что Кошелева самостоятельно заключала договоры на поставку окон и других материалов заказчикам, но не выполняла договор, деньги присваивала себе. Причиненный ущерб в размере 20000 рублей является для нее значительным;

показаний потерпевшего Д. о том, что Кошелева заключала договора с клиентами, получала с них предоплату, однако деньги в кассу не сдавала. Выяснилось, что Кошелева не поставила его в известность, оформила заказ на балкон для В., которая заплатила ей 18000 рублей, при этом договор с В. не заключался, деньги в кассу офиса не поступали;

протокола выемки от (дата) приходно-кассового ордера; заключения эксперта № от (дата) о том, что подписи и рукописный текст от имени Кошелевой в приходно-кассовом ордере б/н принято от В., выполнены Кошелевой О.А., детализации телефонных соединений от ЗАО от (дата) и других исследованных доказательств, подробно приведенных в приговоре суда.

По эпизоду хищения денежных средств Т. вина осужденной установлена на основании:

показаний потерпевшей Т., из которых усматривается, что в (дата) заключила договор на установку двери. Отдала Кошелевой в качестве предоплаты 5700 рублей. Кошелева сказала, что дверь установят в течение двух недель. Однако заказ не был выполнен. Она неоднократно звонила в фирму, Кошелева говорила, что дверь изготовили некачественно. В (дата) директор фирмы Д. позвонил и сказал, что Кошелева обманула многих клиентов, брала заказы, но их не выполняла, деньги присваивала себе;

показаний потерпевшего Д. о том, что Кошелева заключила договор на поставку и установку двери из ПВХ для Т., получив от нее предоплату в сумме 5700 рублей, которые присвоила. Дверь Т. была установлена за счет средств фирмы;

заключения эксперта № от (дата) , согласно которому подписи и рукописный текст от имени Кошелевой О.А. в договоре на поставку изделий из ПВХ № от (дата) и квитанция к приходно-кассовому ордеру № от (дата) о получении денег в сумме 5700 рублей, выполнены самой Кошелевой О.А. (том.2 л.д.128-133);

других, исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре суда.

По эпизоду хищения денежных средств Л. вина осужденной установлена на основании:

показаний потерпевшей Л. о том, что (дата) передала Кошелевой 12000 рублей, в качестве предоплаты за изготовление и установку 3-х пластиковых дверей. По прошествии времени ее заказ не был исполнен. В (дата) Д. сообщил, что на фирме ее заказа нет, деньги через бухгалтерию фирмы не проходили, Кошелева присвоила деньги себе, она не единственная обманутая Кошелевой клиентка. Примерно через месяц ей фирма вернула деньги. Ущерб для нее, как пенсионерки является значительным;

показаний потерпевшего Д., из которых следует, что полученные от Л. деньги в сумме 12000 рублей на поставку и установку дверей Кошелева присвоила. Деньги в указанной сумме потерпевшей возвращены за счет средств фирмы;

заключения эксперта № от (дата) , согласно которому подписи и рукописный текст от имени Кошелевой О.А. в квитанции к приходно-кассовому ордеру № от (дата) на имя Л. выполнены самой Кошелевой О.А.;

других доказательств, анализ которых приведен в приговоре суда.

По эпизоду хищения денежных средств Р. вина осужденной установлена на основании:

показаний потерпевшего Р. о том, что (дата) сделал заказ на изготовление и установку балкона. Договор заключала Кошелева, она приняла у него предоплату в сумме 7000 рублей, сказала, что заказ будет исполнен в течение 10 дней, в назначенное время балкон ему не привезли. В конце марта 2010 года он зашел на фирму и узнал, что Кошелева брала деньги с клиентов на исполнение заказов, но деньги присваивала себе. Через некоторое время фирма установила балкон. Он является пенсионером, материальный ущерб для него является значительным;

показаний потерпевшего Д., из которых следует, что (дата) в офис фирмы стали обращаться потерпевшие с претензиями за задержку сроков исполнения заказов, в результате чего выяснилось, что Кошелева заключала договоры с клиентами, получала от них предоплату, которую не сдавала в кассу, а также делала заказ в фирме «К.» без оплаты, не уведомляя его об этом. Договор с Р. Кошелева заключила от имени фирмы, деньги в сумме 7000 рублей присвоила, балкон потерпевшему был установлен за счет средств фирмы;

протокола выемки от (дата) , в ходе которой изъяты: квитанция к приходно-кассовому ордеру № от (дата) от Р., договор на поставку изделий из ПВХ-профиля № от (дата) ;

протокола осмотра предметов (документов) от (дата) , в ходе которого осмотрены: блокнот с надписью «Замеры», в котором Кошелева вела учет заказов клиентов с (дата) по (дата) на 12 листах,

других исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре суда.

По эпизоду хищения денежных средств Б. вина осужденной установлена на основании:

показаний потерпевшей Б. о том, что передала подсудимой в качестве предоплаты 15000 рублей. По истечении срока исполнения заказа она неоднократно звонила в офис фирмы, но Кошелева отвечала, что заказ не готов. Через несколько недель, ей позвонил владелец фирмы и сказал, что его сотрудница заключала договора, брала деньги с клиентов и не вносила в кассу фирмы. (дата) ей установили балконную раму и, она внесла в кассу фирмы оставшуюся сумму 12000 рублей;

показаний потерпевшего Д., из которых усматривается, что Кошелева заключила с Б. договор на поставку и установку балкона из ПВХ, получив от нее предоплату в сумме 15000 рублей, которые присвоила. Фирма за свой счет исполнила заказ;

протокола осмотра предметов (документов) – блокнота с надписью «Замеры» (том. 3 л.д.58, 59);

заключения эксперта № от (дата) , согласно которому подписи и рукописный текст от имени Кошелевой О.А. в квитанции к приходно-кассовому ордеру № от (дата) от Б., договоре № от (дата) выполнен самой Кошелевой О.А.;

других исследованных судом доказательств, анализ которых полно приведен в приговоре суда.

По эпизоду хищения денежных средств М. вина осужденной установлена на основании:

показаний потерпевшей М. о том, что в качестве предоплаты за окно передала Кошелевой 5500 рублей, заказ к (дата) не был выполнен. Она приезжала в офис, но он был закрыт. Когда дозвонилась, Д. сказал, что деньги, которые она передала Кошелевой, последняя присвоила себе, предложил поставить окно за свой счет, она отказалась, и ей вернули деньги;

показаний потерпевшего Д. о совершении Кошелевой преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Судом исследованы и в приговоре приведены доказательства вины осужденной и по другим эпизодам преступной деятельности, в отношении потерпевших, которые не явились в судебное заседание.

В частности, судом исследовались заявления потерпевших И., П., о привлечении к уголовной ответственности Кошелеву, которая путем обмана похитила принадлежащие потерпевшим денежные средства.

Вина осужденной подтверждена показаниями потерпевших И., П., данными на предварительном следствии, исследованными судом в соответствии со ст.281 УПК РФ.

Доводы жалобы адвоката Ефимовича А.В. о том, поскольку действиями Кошелей потерпевшим В., Р., М. и другим не был причинен материальный ущерб, то состав преступления, предусмотренный ст.159 УК РФ в действиях Кошелевой отсутствует, судебная коллегия признает необоснованными. Из материалов уголовного дела усматривается, что Кошелева путем обмана похищала принадлежащие потерпевшим денежные средства, которые вносились ими в качестве предоплаты по договорам поставки и установки изделий из ПВХ, которые она не передала в кассу ООО , что повлекло за собой наступление последствий в виде прямого имущественного ущерба каждому из них на указанные суммы, который впоследствии был возмещен директором данной фирмы Д., путем выполнения договорных обязательств, либо возврата денежных средств.

Оснований считать, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, не имеется. Судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их профессиональных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Отказ в удовлетворении ходатайств адвоката Ефимовича об истребовании из ОВД по Ленинскому району материалов проверки по заявлению Кошелевой по факту угроз и вымогательства денежных средств, не свидетельствует об обвинительном уклоне.

Заявлявшиеся в судебном заседании ходатайства рассматривались судом в установленном законом порядке и по ним принимались решения.

Проанализировав и оценив доказательства в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся в деле доказательства в совокупности, суд обоснованно признал Кошелеву виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.160, ч.1 ст.158, ч.1 ст.159 и ч.2 ст.159 УК РФ (в ред. от 07.03.2011 года).

Ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в основу обвинения, а также не использовано для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

В соответствии с ч.2 ст.43 и ч.3 ст.60 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

При назначении Кошелевой наказания суд учел: характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновной, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание.

Наказание соответствует закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципа гуманизма и справедливости, отвечает задачам исправления осужденной, предупреждения совершения новых преступлений.

Вместе с тем, в приговор суда первой инстанции судебная коллегия вносит следующие изменения.

В ч.2 ст.159 и ч.2 ст.160 УК РФ ФЗ-377 от 27.12.2009 года, вступившим в законную силу с 01.01.2010 года внесены изменения в виде «ограничения свободы либо без такового».

Судом установлено, что преступления: в отношении А. совершено в период (дата) ; в отношении В., Т., Л. и И. - (дата) , то есть до вступления названного закона в силу, в связи с чем, суд не вправе был указывать о не назначении Кошелевой дополнительного наказания без ограничения свободы, поэтому указание суда в этой части по указанным эпизодам из приговора суда подлежит исключению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Ленинского районного суда г. Смоленска от 10 октября 2011 года в отношении Кошелевой О.А. изменить:

исключить из резолютивной части приговора по эпизодам хищения денежных средств: в период (дата) у А.; у В., Т., Л. и И. в (дата) указания о не назначении Кошелевой О.А. дополнительного наказания – без ограничения свободы.

В остальной части этот приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденной и адвоката Ефимовича А.В. в защиту осужденной – без удовлетворения.

Председательствующий Безыкорнова В.А.

Судьи Коваленко О.Ю.

Елизаров А.Р.