Судья Ковалева Л.В. дело № 22-647

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

28 марта 2012 года г.Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Авхимова В.А.,

судей: Яворского В.А. и Солдатенковой М.В.,

при секретаре Марченковой Е.М,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Курчавого М.А. и адвоката Владимировой М.И. в защиту интересов Курчавого М.А. на приговор Промышленного районного суда г.Смоленска от 13 февраля 2012 года, которым

КУРЧАВЫЙ М.А.,

ранее судимый:

- 01 августа 2002 года районным судом

п.п. «а,б,в,г» ч.2 ст.162 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, на

основании ст.70 УК РФ с присоединением наказания по приговору от 28

декабря 1998 года, к 8 годам лишения свободы с конфискацией

имущества; постановлением суда от 17 ноября

2004 года постановлено считать осужденным по п.п. «а,в,г» ч.2 ст.162

УК РФ к 7 годам 2 месяцам лишения свободы, исключено

присоединенное наказание по приговору суда от 28 декабря 1998 года;

освобожден условно досрочно на 2 года 3 месяца постановлением

городского суда Смоленской области от 30 марта 2007

года,-

оправдан по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

осужден по ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением требований ч.3 ст.66 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ окончательное наказание путем частичного сложения наказаний назначено в виде 7 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 29 апреля 2011 года, зачесть в срок отбывания наказания время содержания в ИВС с 27 по 29 апреля 2011 года

Гражданский иск не заявлен.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В доход федерального бюджета Российской Федерации с Курчавого М.А. взысканы процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката Владимировой М.И. в сумме 8 951 руб. 30 коп., и процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката Сухаревой Г.Г. в сумме 895 руб. 13 коп.

Заслушав доклад судьи Смоленского областного суда Солдатенковой М.В., адвоката Владимирову М.И. в поддержание доводов жалобы, мнение прокурора Шермакова В.Е. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Курчавый М.А. признан виновным в совершении покушения на незаконным сбыт наркотических средств в крупном размере, не доведенный до конца по независящим от данного лица обстоятельствам, а также незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.

Преступления совершены (дата) при обстоятельствах, приведенных в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый Курчавый М.А. по эпизоду (дата) года вину не признал, по эпизоду (дата) вину признал частично.

В кассационной жалобе адвокат Владимирова М.И. в защиту интересов Курчавого М.А., не оспаривая виновность Курчавого М.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, в остальной части полагает, что судебной решение незаконно, необоснованно и подлежит изменению, поскольку подсудимому неверно был назначен вид исправительного учреждения. Защита полагает, что в основу обвинительного приговора по эпизоду (дата) , судом необоснованно положены показания свидетеля - закупщика поскольку ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не выяснялось, имеются ли у свидетеля И.» основания оговаривать Курчавого М.А. В показаниях понятых имеются противоречия о месте ожидания закупщика. Кроме того, по мнению защиты, протокол опознания Курчавого М.А. закупщиком является недопустимым доказательством, поскольку при проведении опознания Курчавого М.А. было нарушено его право на защиту, опознание проведено без участия защитника, и в материалах дела отсутствуют сведения об отказе Курчавого М.А. от защитника. При таких обстоятельствах, защита полагает, что по данному эпизоду Курчавый М.А. должен быть оправдан за непричастностью к совершению преступления. Защита также полагает, что Курчавому М.А. в описательно-мотивировочной части приговора был неверно определен вид рецидива. Так в отношении преступления, квалифицированного по ч.2 ст.228 УК РФ установлен опасный рецидив, а по ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ – особо опасный рецидив. Поскольку Курчавый М.А. по приговору Руднянского районного суда от 01.08.2002 года имеет непогашенную судимость по п.п. «а,в,г» ч.2 ст.162 УК РФ (с учетом изменений, внесенных постановлением Смолоблсуда от 17.11.2004 года), которая в настоящее время относится к категории тяжких преступлений, то в обоих эпизодах, по мнению защиты, вид рецидива должен быть определен как опасный. Адвокат Владимирова М.И. просит по ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ Курчавого М.А. оправдать, в связи с непричастностью к совершению преступления, указать в описательно-мотивировочной части приговора на наличие в действиях Курчавого М.А. опасного рецидива, и определить к отбыванию Курчавому М.А. наказания колонию строгого режима.

В кассационной жалобе осужденный Курчавый М.А. не согласен с тем, что ему вменен особо опасный рецидив, поскольку в связи с пересмотром приговора ч.2 ст.162 УК РФ стала тяжкой. Курчавый М.А. также не согласен с осуждением его по ч.3 ст.30 – п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, поскольку опознание было проведено в нарушением его права на защиту, так как при опознании не присутствовал адвокат, сотрудник полиции не видел, как происходила закупка, а понятые не опознали его, свидетели путаются в показаниях, а у закупщика «Соловьева Ю.И.» имеются все основания для оговора. Курчавый М.А. просит исключить из приговора п. «б» ч.3 ст.18 УК РФ и применить п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ, заменить его режим содержания с колонии особого режима на колонию строгого режима, просит также пересмотреть приговор в части осуждения его по ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Вывод суда о виновности Курчавого М.А. в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере и совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, не доведенный до конца по независящим от данного лица обстоятельствам, основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, и получивших правильную оценку суда, как предписывают нормы ст.88 УПК РФ.

Виновность Курчавого М.А. в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели в особо крупном размере стороной защиты и осужденным в кассационных жалобах не оспаривается.

Признавая доказанной вину Курчавого М.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере суд обоснованно сослался на показания свидетеля под псевдонимом И.», сообщившего в факте приобретения в указанную дату, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, который принимал участие в качестве закупщика наркотических средств – героина у Курчавого М.А. Ранее он знал Курчавого М.А., был возле его дома, созванивался с ним по сотовому телефону, номер не помнит, неоднократно приобретал у него наркотик героин. До начала закупки производился досмотр, в ходе которого ничего обнаружено не было, в отношении него проводился инструктаж, перед закупкой ему передали отксерокопированные деньги в сумме 3000 рублей. Далее он вместе с двумя понятыми и сотрудником полиции на автомашине марки Газель поехали Приехав, остановились, он с наблюдателями вышел из служебного автомобиля и подошел к дому , а понятые остались на углу дома Подойдя к дому, он кинул снежок в третье окно первого этажа от угла данного дома, через несколько минут из подъезда вышел Курчавый, подошел к нему, он передал Курчавому деньги, после чего Курчавый ушел, вернулся примерно через 2 минуты и отдал ему героин. В служебной автомашине он выдал героин сотрудникам милиции.

Показаниями свидетеля В., являющегося оперативным сотрудником подразделения наркоконтроля, подтверждены показания закупщика И.» относительно обстоятельств проведения ОРМ «проверочная закупка» наркотического вещества – героина у Курчавого М.А. (дата)

Свидетели В. и М., участвовавшие (дата) в ОРМ «проверочная закупка» в качестве понятых, наблюдали за закупкой наркотических средств у лица, которого закупщик сразу же после сделки определил как Курчавого видели как указанный человек и закупщик обменивались чем-то, а после возвращения в служебную машину, закупщик сразу выдал наркотические средства в их присутствии сотрудникам полиции. Все это происходило в поле их зрения, никто из посторонних к закупщику в ходе ОРМ не подходил.

Данные обстоятельства подтверждаются письменными доказательствами, в число которых входят: постановление о проведении проверочной закупки от (дата) , из которого следует, что было спланировано проведение ОРМ закупка наркотических средств у Курчавого М.А.; акт личного досмотра от согласно которого досмотрен И.», у которого ничего не обнаружено и не изъято; акт осмотра, пометки и передачи предметов для проведения ОРМ от 08 февраля 2011 года, согласно которого осмотрены денежные средства в сумме 3000 рублей, купюрами по одной тысяче с номерами Банка России, которые переданы И.»; актами досмотра транспортного средства от (дата) согласно одного из которых в период времени (дата) в автомашине ГАЗ32213 ничего не обнаружено и не изъято, согласно другого осмотр производился на в автомашине ничего не обнаружено и не изъято; акт личного досмотра 08 февраля 2011 года с 13.20 час. до 13.25 час. У «Соловьева Ю.И.» ничего не обнаружено и не изъято; акт добровольной выдачи предметов, добытых преступным путем или запрещенных к гражданскому обороту от согласно которого И.» добровольно выдал два прозрачных полиэтиленовых пакетика с застежками, в которых находится порошкообразное вещество бежевого цвета; рапорт ст. о/у ОРЧ №2 н.п. УВД В. от (дата) о том, что (дата) им проводилось ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой И.» (дата) приобрел и добровольно выдал наркотическое средство героин, согласно справке (дата) наркотическое средство – героин (диацетилморфин) массой 1,24 грамм; заключение эксперта <данные изъяты>, согласно которого вещества, представленные на экспертизу, являются наркотическим средством – смесью, в состав которой входит наркотическое средство диацетилморфин (героин). Общая масса наркотической смеси равна 1.22 грамма; протокол осмотра предметов от (дата) согласно которого осмотрены и приобщены к материалам дела в качестве вещественного доказательства два прозрачных полиэтиленовых пакетика с застежкой «гриппер» в которых находится порошкообразное вещество бежевого цвета, наркотическое средство героин, общей массой 1,24 гр.

Суд, оценив всю совокупность доказательств, пришел к правильному выводу о доказанности вины Курчавого М.А. по эпизоду (дата) верно квалифицировав его действия по ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1. УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, не доведенный до конца по независящим от данного лица обстоятельствам.

Положенные в основу приговора содержательные и последовательные показания свидетелей получены в установленном законом порядке, свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, неприязненных отношений и оснований для оговора свидетелями Курчавого М.А., судом первой инстанции не установлено.

Доводам защиты о нечетких показаниях свидетелей-понятых, о разногласиях в их показаниях относительно описания дома Курчавого, дана надлежащая оценка в приговоре, суд обоснованно пришел к выводу, что указанные разногласия несущественны, а оснований для оговора не установлено.

В кассационных жалобах адвокат Владимирова М.И. и осужденный Курчавый М.А. ставят вопрос об изменении приговора, в связи с допущенными нарушениями норм УПК РФ при проведении предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего от (дата) , поскольку при проведении данных следственных действий было нарушено право Курчавого М.А. на защиту. Судебная коллегия полагает, что данные нарушения являются не значительными и не влекут отмену приговора суда, поскольку как следует из показаний свидетеля И.» он давно знаком с Курчавым М.А. и неоднократно приобретал у него, как ранее, так и в ходе ОРМ наркотические средства, а именно героин. Кроме того, вина Курчавого М.А. по данному эпизоду подтверждается совокупностью других доказательств, которые являются достоверными, допустимыми, согласуются между собой, получены с соблюдением уголовно-процессуального законодательства.

Обсуждая вопрос о виде и мере наказания, суд исходя из требований ст.6, 60 УК РФ, учитывал характер и степень общественной опасности преступлений, конкретные обстоятельства дела и данные о личности, отсутствие смягчающих и наличие отягчающего наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Судом первой инстанции правильно установлено наличие в действиях Курчавого М.А. в отношении преступления, квалифицированного по ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в соответствии с п. «б» ч.3 ст.18 УК РФ особо опасного рецидива преступлений и наличие в действиях Курчавого М.А. в отношении преступления, квалифицированного по ч.2 ст.228 УК РФ в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ - опасного рецидива преступлений, поскольку Курчавый М.А. ранее был судим за совершение особо тяжкого преступления к реальному лишению свободы и вновь совершил в первом случае особо тяжкое, а во втором случае – тяжкое преступления.

Доводы защиты о том, что Курчавому М.А. неверно установлен вид рецидива, в связи с тем, что преступление, предусмотренное п.п. «а,в,г» ч.2 ст.162 УК РФ за которое Курчавый М.А. был осужден в 2002 году, в настоящее время относится к категории тяжких преступлений, несостоятельны, поскольку одним из квалифицирующих признаков совершенного Курчавым М.А. разбоя является незаконное проникновение в жилище, что настоящей редакции УК РФ, как и в ранее действующей, относится к категории особо тяжких преступлений.

По мнению судебной коллегии, назначенное осужденному наказание в виде реального лишения свободы судом мотивировано и полностью отвечает требованиям закона, целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, и является соразмерным как содеянному, так и данным о личности Курчавого М.А.

Особый режим отбывания наказания Курчавому М.А. установлен с учетом имеющегося в его действиях особо опасного рецидива преступлений, в рамках п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ.

Наряду с этим, суд правомерно посчитал возможным не назначать Курчавому М.А. дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы, а также не усмотрел оснований для изменения категории преступлений в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

При назначении наказания судом также были учтены требования ч.3 ст.66 и ч.2 ст.68 УК РФ. Другие вопросы разрешены в приговоре согласно действующего законодательства.

Таким образом, при назначении наказания, суд учел все заслуживающие с точки зрения уголовного закона обстоятельства, в силу чего, доводы жалобы осужденного и его адвоката не ставят под сомнение законность его осуждения и правильность назначенного наказания.

Нарушений норм уголовного, уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Промышленного районного суда г.Смоленска от 13 февраля 2012 года в отношении Курчавого М.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката Владимировой М.И. и осужденного Курчавого М.А. - без удовлетворения.

Председательствующий: /подпись/ В.А. Авхимов

Судьи: /подпись/ В.А. Яворский

/подпись/ М.В. Солдатенкова

Копия верна

Судья Смоленского областного суда М.В. Солдатенкова