Судья Маркова Л.М. Дело 22-794
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
07 апреля 2011 года г. Смоленск
Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:
председательствующего: Авхимова В.А.
судей: Фурман Т.А., Журковой Н.В.
при секретаре: Владимировой О.С.
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Шапошниковой Н.И.
на приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 28 февраля 2011 года в соответствии с которым
ЛЕОНОВИЧ Р.Б., гражданин РФ, с образованием 5 классов, не работающий, ранее судимый:
10 августа 2006 г. районным судом по ч.3 ст. 30 – п. «б» ч.2 ст. 228.1, ч.3 ст. 30 – ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы,
08 мая 2009 г. освобожден по отбытии наказания.
осужден:
по «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью со штрафом 30000 руб.,
по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ((дата) – к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью со штрафом 30000 руб.,
по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (дата) – к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью со штрафом 30000 руб.,
в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к 9 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, со штрафом 50000 руб. с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Находится под стражей.
Срок наказания исчислен с 29 июля 2010 г.
Постановлено, взыскание штрафа в размере 50000 руб. обратить на изъятые у Леоновича Р.Б. денежные средства, на которые наложен арест постановлением этого же суда от 20.10.2010 г.
По делу также осужден
Сальников С.В.
ранее не
судимый,
по п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,
по ч.3 ст. 30 п. »г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, с применением 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,
в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к 6 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,
в силу ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года, с возложением обязанностей не менять место жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции и являться в уголовно - исполнительную инспекцию на регистрацию,
приговор в отношении, которого не обжалован и проверен в порядке ч.2 ст. 360 УПК РФ.
По делу разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи областного суда Фурман Т.А., адвоката Шапошникову Н.И. в поддержании доводов кассационной жалобы и дополнившая её, выступление прокурора Гайдуковой О.В. полагавшей приговор суда в отношении Леоновича Р.Б. оставить в целом без изменения, а кассационную жалобу адвоката без удовлетворения, исключив лишь указание на взыскание штрафа в размере 50000 руб. обратить на изъятые у Леоновича Р.Б. денежные средства, на которые наложен арест постановлением этого же суда от 20.10.2010 г., судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
По приговору суда Леонович Р.Б. и Сальников С.В. признаны виновными и осуждены:
- за совершение (дата) незаконного сбыта наркотического средства - диацетилморфина (героина) массой 7,534г., в особо крупном размере, в овраге при изложенных в приговоре обстоятельствах,
Сальников С.В. на денежные средства Ю. переданные ему для приобретения наркотика, купил у Леоновича Р.Б. 7,534 г., наркотического средства - диацетилморфина (героина), после приобретения героина Сальников С.В., в этот же день через несколько минут в этом же овраге, незаконно сбыл приобретенное у Леоновича Р.Б. наркотическое средство диацетилморфин (героин) массой не менее 7,534 г. Ю.
действия Леонович Р.Б. и Сальникова С.В. квалифицированы по п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
Они же признаны виновными и осуждены,
- за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - диацетилморфина (героина) массой 4,929 г. в особо крупном размере, Сальников С.В. за переданные ему Ю.(участвовавшего в оперативно - розыскном мероприятии проверочная закупка) деньги в сумме 6 тыс. рублей, для приобретения последнему наркотика, купил у Леоновича Р.Б., 4,929 г. наркотического средства диацетилморфина (героина), приобретенный у Леоновича Р.Б. героин, Сальников С.В. не успел передать Ю., так как был задержан,
действия обоих квалифицированы по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
Леонович Р.Б., кроме того, признан виновным и осужден за
покушение на незаконный сбыт наркотического средства - диацетилморфина (героина) массой 8,657 г. в особо крупном размере (дата) в овраге Сальникову С.В. участвовавшему в оперативно - розыскном мероприятии проверочная закупка 8,657 г. диацетилморфина (героина), после передачи наркотика был задержан.
Действия Леоновича Р.Б. квалифицированы по ч.3 ст. 30 п. »г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
В судебном заседании Сальников С.В. вину признал, Леонович Р.Б. вину признал частично.
В кассационной жалобе адвокат Шапошникова Н.И. в защиту интересов Леоновича Р.Б. просит приговор изменить, (дата) . по п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ прекратить за отсутствием состава преступления, (дата) действия Леоновича Р.Б. переквалифицировать на ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30 – ст. 64 УК РФ.
Отмечает, что Леонович Р.Б. вину по эпизоду (дата) не признал, ранее Ю. не знал, с Сальниковым в тот день не встречался, последний дает показания против ее подзащитного, с целью самому уйти от уголовной ответственности, по данному эпизоду суд обосновал вину лишь показаниями Сальникова, которые в судебном заседании ничем подтверждены не были, он сам является осужденным, полагает, что Сальников скрывает истинный источник, где он приобрел наркотические средства (дата)
Указывает, что оперативное мероприятие по закупке наркотического средства (дата) не проводилось, свидетелей приобретения Сальниковым наркотического средства не имеется, в материалах дела отсутствует распечатка телефонных переговоров между Сальниковым и Ю. за (дата) так как уголовное дело еще не было возбуждено.
Обращает внимание, что допрошенные в судебном заседании свидетели Ю. и Р. не подтвердили факта сбыта наркотического средства Сальникову именно Леоновичем.
(дата) после проведения оперативных мероприятий по задержанию Ю. и изъятию у него наркотических средств, Леонович не задерживался, купюры якобы переданные ему Сальниковым не изымались, не брались смывы с рук.
Отмечает, что Ю. в судебном заседании пояснил, что ранее Леоновича не знал, переговоров о приобретении наркотических средств с ним не вел, был знаком с Сальниковым с 2009г. приобретал у него наркотики, Леонович же с Сальниковым познакомился в июле 2010г. Сальников дает ложные показания с целью умолчания, об источнике сбыта наркотических средств и о поставщике наркотиков.
Считает, что вывод суда о виновности Леоновича по всем трем эпизодам основан только на показаниях осужденного Сальникова С.В., который является наркозависимым лицом, и зависит от сотрудников УФСНК, которые заинтересованы в осуждении Леоновича Р.Б.
Отмечает, что при проведении следственных действий сотрудниками УФСНК были существенно нарушены нормы УПК РФ, что свидетельствует о провокации преступлений, в качестве понятых приглашались одни и те же лица Р., .А.), которые исходя из того, что каждый раз исправно участвовали в оперативно-розыскных мероприятиях, по мнению автора кассационной жалобы, возможно, находятся в прямой зависимости от руководства и оперативных работников УФСНК не исключает того, что они являются внештатными работниками, и получают вознаграждение за свое участие в оперативных мероприятиях.
Обращает внимание, что свидетель Ю. и осужденный Сальников при проведении следственных мероприятий (закупки наркотических средств у Леоновича) были засекречены, чем было нарушено право Леоновича на защиту.
Указывает, что согласно телефонных переговоров и показаниям Леоновича, Сальников являясь наркозависимым лицом, и имеющим многочисленные связи среди лиц, употребляющих наркотические средства являлся инициатором приобретения наркотиков. Сальников не отрицал того факта, что он не знал, где Леонович приобретал для него наркотики, Леонович в судебном заседании описывал внешность мужчины, у которого он приобретал наркотики, своих наркотических средств у него не было, однако розыска сбытчика наркотических средств Леоновичу органы предварительного следствия не провели.
Полагает, что Леонович Р.Б., (дата) оказал Сальникову С.В. пособничество в приобретении наркотиков в особо крупном размере, имеет место, длящееся преступление, охватываемое единым умыслом, и его действия следует квалифицировать по указанным эпизодам по ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.2 ст. 228 УК РФ.
Считает, что при назначении наказания, судом не в полном объеме учтены установленные смягчающие вину обстоятельства, ранее Леонович судим в несовершеннолетнем возрасте, положительно характеризуется, имеет молодой возраст, преступления являются неоконченными, не обладают значительной степенью общественной опасности, были совершены под ведением работников наркоконтроля, наркотическое средство изъято из оборота, свою вину в том, что доказано её подзащитный признал в содеянном раскаялся.
Обращает внимание, что денежные средства, которые были изъяты в ходе обыска, не могут принадлежать Леоновичу Р.Б., в данном доме он не прописан, приехал в гости к родственникам, его отец умер, мать больна, находится в больнице, в связи, с чем дополнительное наказание в виде штрафа применено необоснованно.
Полагает, что судом при назначении наказания не соблюден принцип справедливости, за аналогичные действия к осужденному Сальникову С.В. применено условное осуждение.
В своих возражениях на кассационную жалобу адвоката, осужденный Сальников С.В. выражает свое несогласие с ней.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия не находит, что приговор суда подлежит изменению, по доводам кассационной жалобы адвоката Шапошниковой Н.И..
Выводы суда о доказанности вины Леоновича Р.Б. в совершении сбыта наркотических средств в особо крупном размере (дата) и в покушении на незаконный сбыт наркотического средства (дата) в особо крупном размере, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и оценка которым даны в приговоре.
Вина Леоновича Р.Б. по указанным эпизодам подтверждается: показаниями Сальникова С.В. о приобретении им у последнего героина (дата) причем по последнему эпизоду он принимал участие в проведении проверочной закупки наркотического средства ему были выданы помеченные и отксерокопированные деньги, сам осужденный Леонович Р.Б. не оспаривал, что продавал Сальникову С.В. (дата) наркотики,
показаниями Ю. о том, что он (дата) передавал Сальникову С.В. деньги по 6 тыс. рублей для приобретения наркотиков, (дата) участвовал в оперативно-розыскном мероприятии проверочная закупка, отдавал Сальникову С.В., переданные ему оперативными работниками, помеченные и ксерокопированные денежные купюры - 6 тыс. рублей, с целью приобретения на данные денежные средства ему наркотиков,
показания Сальникова С.В. по эпизоду от (дата) согласуются с другими доказательствами, изложенными в приговоре суда, в том числе и по факту задержания Ю. с героином в тот же день,
Вина Леоновича Р.Б. по эпизоду от (дата) подтверждается также, показаниями оперативных сотрудников наркоконтроля Д., В., понятого Р. принимавших участие в проведении оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка наркотического средства» (дата) подтвердивших факт передачи Ю. помеченных денег, встречу последнего с Сальниковым С.В., задержание Сальникова С.В. последний перед задержанием выбросил два свертка,
протоколом осмотра участка местности в овраге от (дата) согласного которого возле мостика были обнаружены два свертка с веществом светло-коричневого цвета, которое по заключению эксперта № (дата) (т.1 л.д.15-17,61-64) является наркотическим средством диацетилморфином (героином общей массой с учетом использованной части при исследовании 4, 929 грамм,
протоколом осмотра домовладения где проживал Леонович Р.Б.. (дата) (л.д. 181-190 т.1), согласно которого в доме были обнаружены четыре денежные купюры достоинством 1 тыс. рублей, выданные для проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» 27.07.2010 г. Ю. участвовавшему под псевдонимом «Андреев А.А.».
Вина Леоновича Р.Б. по эпизоду (дата) подтверждается также показаниями свидетелей: понятого Р. оперативных сотрудников наркоконтроля О., Л. о передаче Сальникову С.В., выступающему в качестве покупателя наркотических средств под псевдонимом «Давыдов», помеченных 6 тыс. рублей, видевших как закупщик встречался в овраге с парнем цыганской национальности, они чем-то обменивались в последующем человек с которым встречался закупщик был задержан, им оказался Леонович Р. Б.,
закупщик выдал сверток с порошкообразным веществом (дата) которое по заключению эксперта является наркотическим средством диацетилморфином (героином) массой 8,657 грамма, с учетом использованной части при проведении исследования.
при досмотре Леоновича Р.Б. (т.1 л.д. 166) (дата) у него были изъяты 6 денежных купюр достоинством 1 тыс. рублей каждая, серии и номера которых совпали с купюрами, выданными Сальникову С.В., для проведения проверочной закупки, при осмотре домовладения, где до ареста проживал Леонович Р.Б., (т.1 л.д.. 170-179) были обнаружены и изъяты электронные весы, по заключению эксперта № 928 от (дата) (т.2 л.д. 58-61), на электронных весах было обнаружено наркотическое средство- героин в незначительном количестве.
Вопреки доводов кассационной жалобы адвоката, оснований не доверять показаниям Сальникова С.В. нет, последний последовательно давал показания, что покупал героин трижды (дата) у Леоновича Р.Б..
Показания Сальникова С.В. согласуются с показаниями Леоновича Р.Б., признавшего продажу наркотика Сальникову С.В. (дата) а также с обстоятельствами, при которых были приобретены наркотики одного вида – героин (дата) фактически в одном и том же месте, из показаний Леоновича не усматривается, что у него с Сальниковым была ссора и он мог его оговорить, об отсутствии ссоры и оснований оговора свидетельствуют и последующие действия, после (дата) Леонович Р.Б. встречается с Сальниковым С.В. (дата) (дата) продает ему наркотики, с первых дней допроса Сальников С.В. указывал, что приобрел (дата) героин у парня цыганской национальности, по имени Василий, имя и фамилию которого он узнал позже, как Леонович
Само по себе не обнаружение денег, за которые Сальников С.В. приобрел (дата) у Леоновича Р.Б. наркотики, как об этом отмечено в кассационной жалобе, при обыске (дата) не свидетельствует о недоказанности вины, поскольку деньги, за которые были приобретены наркотики, не были помечены, не были ксерокопированы, и фактически не было установлено, были ли среди обнаруженных и изъятых денег, денежные купюры которые Сальников С.В., передал Леоновичу Р.Б.. за героин (дата) так как сбыт наркотических средств осуществлен не в рамках оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка».
Вопреки доводам кассационной жалобы, провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» не установлено.
Согласно Постановлению Европейского суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. по делу «Ванян против Российской Федерации»,
преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае если ничто не предполагает, что «оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства.
Из установленных судом обстоятельств следует, что Леонович Р.Б., сбыл наркотическое средство (дата) и без проведения проверочной закупки.
Проведение проверочных закупок была обусловлена необходимостью документирования противоправной деятельности Леоновича Р.Б., установления места хранения наркотических средств.
Заинтересованности в уличении Леоновича Р.Б. в совершении им преступлений у лиц, принимавших участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», нет.
Не было нарушено право на защиту Леоновича Р.Б., как об этом заявила адвокат суду кассационной инстанции, указание в обвинительном заключении псевдонима Сальникова С.В. «Давыдов».
Леоновичу было известно, кто у него покупал наркотические средства, он не оспаривал свою вину по двум эпизодам, где и проводилась «проверочная закупка», оснований направления дела прокурору, нет.
Нет и оснований для квалификации действий Леоновича Р.Б. как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств, как об этом ставиться вопрос защитником.
Из совокупности исследованных судом доказательств, материалов дела, обстоятельств совершения преступления следует, что Леонович Р.Б. действовал не в интересах приобретателя, а в своих собственных интересах, о чем свидетельствует обнаружение и изъятие у него как в ходе обыска, так и при задержании части денежных средств, выданных лицам участвующих в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка».
Вопреки доводов адвоката Шапошниковой Н.И., приведенных в судебном заседании оперативно-розыскные мероприятия «обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности (дата) (л.д. 170-190 т.1) проведены в рамках Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» на основании судебного решения (л.д. 169,192 т.1), обследование проводилось с участием Леоновича Р. Б.
Не соглашается судебная коллегия и с доводами кассационной жалобы о необходимости квалификации действий Леоновича Р.Б. по всем эпизодам как одно продолжаемое преступление.
По эпизоду от (дата) имеет место, оконченное преступление, по эпизодам от (дата) преступления совершены в условиях проведения оперативно - розыскных мероприятий, и являются не оконченными составами, имеет место покушение на сбыт наркотических средств, (дата) проводились самостоятельные оперативно-розыскные мероприятия, договоренности на приобретение наркотиков сразу на (дата) и на определенное количество не было, договор на сбыт достигался каждый раз самостоятельно.
Назначенное наказание Леоновичу Р.Б. является справедливым, по каждой из статей оно приближено к минимальному, а также по совокупности преступлений назначенное наказание не является чрезмерно строгим и приближено к минимально возможному.
Не усматривает судебная коллегия необходимости исключения из приговора указания о взыскании штрафа путем обращения на изъятые денежные средства, на которые наложен арест постановлением этого же суда (дата) поскольку другие лица, которым как указывает прокурор могут принадлежать часть изъятых денег, могут обратиться с заявлением об исключении денежных средств из-под ареста, предоставив соответствующие доказательства о принадлежности денег им.
Вместе с тем приговор суда в отношении Сальникова С.В., судебная коллегия пересмотрела в порядке ч.2 ст. 360 УПК РФ.
Действия Сальникова С.В., по эпизоду (дата) следует квалифицировать как пособничество в приобретении наркотического средства в особо крупном размере, то есть по ч.5 ст. 33 ч.2 ст. 228 УК РФ.
Поскольку как установлено судом на основании исследованных доказательств изложенных в приговоре суда Сальников С.В. по просьбе Ю., и за деньги последнего приобрел для него героин в особо крупном размере (дата) который и передал ему, и (дата) который не смог передать ФИО117 так как был задержан сотрудниками правоохранительных органов.
Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, но дал им неправильную юридическую квалификацию.
Исходя из понятия «сбыт» вложенного в диспозицию ст. 228.1 УК РФ и судебной практики применения закона, «сбыт» обозначает продажу наркотических средств (реализацию) поэтому в случаях, когда виновный по просьбе другого лица и за его деньги незаконно приобретает наркотическое средство, его действия образуют не сбыт его, а пособничество в его приобретении, независимо от того, на каких условиях он это делает и получает ли за это вознаграждение.
Судебная коллегия не соглашается с выводом и суда, что Сальников С.В. действовал не в интересах приобретателя, а в своих интересах с целью получения наркотика для собственного употребления, указав, что часть приобретенного за деньги Ю. наркотика он брал себе и часть они употребили вместе.
Судом установлено, что Сальников все приобретенное наркотическое средство героин, массой не менее 7,534 г. передал Ю. с которым последний был задержан (дата) сам факт совместного употребления Сальниковым части приобретенного для Ю. наркотического средства, как указано в приговоре не свидетельствует о том, что Сальников С.В. приобрел героин для себя, а потом его сбыл. По эпизоду (дата) также не установлено, что Сальников пытался сбыть наркотическое Ю., имеет место пособничество в приобретении наркотического средства.
В связи с переквалификацией действий осужденного Сальникова С.В. следует назначить ему наказание с учетом ст.67 УК РФ и тех смягчающих обстоятельств, которые указаны в приговоре.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 28 февраля 2011 г. в отношении ЛЕОНОВИЧА Р.Б. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Шапошниковой Н.И. – без удовлетворения,
этот же приговор в отношении САЛЬНИКОВА С.В., изменить:
действия Сальникова С.В. переквалифицировать:
по эпизоду (дата) с п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст. 33 ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы, без штрафа,
по эпизоду (дата) с ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст. 33 ч.3 ст. 30 - ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы, без штрафа,
в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к 4 годам лишения свободы,
в силу ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком в 3 года возложить обязанность не менять место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться на регистрацию в указанный орган с установленной им периодичностью.
Председательствующий В.А. Авхимов
Судьи: Т.А. Фурман
Н.В. Журкова